商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对 商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产 品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。
在传统商标法中，混淆理论下消费者是否能将商品或 服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护 的标准，保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和 审查评审中发挥着不可替代的作用。
由于实践中不断出现的问题，其他规定中分散地确立了混 规定着法律的价值取向, 是理解和领会商标法的总向导和
淆的概念，如 2002 年的《商标法实施条例》中的第 25 条第 总依据, 作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和
3 款“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册 具体化, 任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨
从保护的局面；而一部分本可以并存的商标之间则出现了 “不相同或者不相类似”的判定，使得两个可能造成混淆的
二选一的棘手情况。
商标名正言顺地登堂入室，而另一方面，本没有混淆可能的
在实践中，处理混淆可能性标准的时候也充分体现了 两个商标往往会因为在《区分表》中属于“相同或近似商品
保护商誉的本质。在美国有关司法实践中，在混淆理论的核 或服务”而丧失了受商标法保护的机会。商标保护随变成了
心“混淆的可能”之下，对于是否构成混淆，联邦巡回法院创 纯粹的“符号保护”。
造了多因素判断法。依照这一方法，最具特点的地方就是法
其次，以上的问题再深化一步就是助长了市场上的不
官通过考虑一些不具排他性的因素在个案中所起的作用， 正之风，兴起了一股“符号圈地”的风潮，利用商标的注册制
并对这些因素的影响进行综合评估进而做出商标是否构成 度开起了“商标超市”。有的甚至专门对未注册的商标使用
商誉角度，制止他人使用其商标才有合理依据，因为“只有 定位的尴尬境地。
从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免
首先，即使在评判商品和商标是否相同或近似中引入
受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”[5] 了混淆概念, 商标法最高法院司法解释第十二条⑥也规定，
(P147)因此商标混淆理论的背后是保护商标权人商誉的混淆。 《区分表》仅是商标注册审查用参考用书，不是绝对的依据，
在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标
（二）混淆标准缺失的后果
权人商业信誉的象征。商标的根基在于它所代表的商业信
我国现行商标法律中对混淆的规定是法律规定的缺失
誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉， 而采取的退而求其次的偷梁换柱的结果，从而造成了现实
纯粹的符号根本不值得保护。商标权人只有从保护自己的 中执法混乱、无法可依、漏洞频出的现状和学术上无法正确
2010 年 6 月 总 第 25 卷
社科纵横 SOCIAL SCIENCES REVIEW
新理论版
混淆理论在中国商标法中的“转正”———从立法宗旨谈起
沈昕怡*
（上海交通大学凯源法学院 上海 200240）
【内容摘要】商标权利获得保护的基本依据和保护范围都是以避免混淆为基础的。使用“混淆”标准作为承担商标侵权责任的依 据是商标理论逻辑上的必然结果。随着商标制度的演进，商标混淆出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各 国立法和司法机关的重视。而中国《商标法》却避开了混淆的概念，更不用说细化其具体类型。这对中国商标法的发展和应对国 际挑战是十分不利的。改变立法宗旨—— —由管理导向转为自治保护导向—— —才是解决问题的关键。 【关 键 词】商标 混淆理论 立法宗旨 近似
（一）我国现行商标法律制度关于混淆的规定
着手,改变现在以“加强商标管理”为首要立法目的的价值
我国《商标法》的正文没有采用混淆概念,第 52 条直接 取向,才能从根本上解决这一问题。因为我国《商标法》秉承
以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。 大陆法系传统，整个法律呈金字塔形,作为塔顶的立法宗旨
不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当 竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰 哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式。④
由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法 制演进和发展的一个共同特点。
混淆理论的发展促使了其类型的扩充，出现了赞助混 淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混 淆类型，各国的司法也已有了一些实践，虽然保护的主要是 驰名商标和著名商标，但对混淆理论的发展和完善还是起 到了推波助澜的作用，有些学者甚至将商标淡化理论也归 纳在了混淆理论中，认为其相当于一种潜意识混淆。[2]
形，混淆理论也在不断扩充和完善，在商标侵权体系中，商 现如是一个怪现象：其他国家将商标和商品是否相同或近
标混淆具有更为基准性的意义，理应继续成为商标侵权理 似，作为分析是否存在混淆可能性的条件之一；而我国则将
论关注的主要对象。
是否存在混淆的可能性，作为商标标识是否近似、商品或服
（二）商标混淆理论的本质
费者的桥梁：生产者利用商标向消费者推销自己的产品，消 判定是否“商标近似或商品和服务近似”，再以“商标近似或
费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选 商品和服务近似”来判定商标是否有混淆的可能性，这样的
特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，其重要原因 一个悖论在所谓的“混淆理论”中畅行无阻，实在是怪异。
大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地 位，而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在 一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标 法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际，有 必要对这一问题进行深入分析，以期在商标法中建立完整 的混淆理论。
一、商标混淆理论的发展和本质 在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具 有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源 于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手 段日趋复杂，商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。 （一）商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆 法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面： 第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰 哈姆法》1946 年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或 出处”，《兰哈姆法》1962 年修正案则将“来源或出处”删除①， 美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应 予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[1]由此，商 标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆 （联营、赞助或关联混 淆）。 第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混 淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时 应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946 年文本规定，判断 商标混淆可能性时只考虑购买者；《兰哈姆法》1962 年修正
* 作者简介：沈昕怡（1986-），女，上海交通大学硕士研究生在读，研究方向为知识产权法学。 82
总的来说，混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地 定了来源混淆和赞助混淆的标准，许多学者借此来论证我
位在各国都已经达成了共识，同时为了适应新型的侵权情 国已经确立了混淆可能的标准。但是，通过比较我们不难发
如果没有采纳混淆标准，单纯依靠保护相同或类似商品上 尽管一再强调，但事实上，在商标审查中，审查人造成了一部分本可以受 数情况下是照章行事，实践中将“混淆”的概念也抛诸脑后。
保护的商标变成了商标法的漏网之鱼，出现无法律依据、无 机械的套用《区分表》，造成了诸如“啤酒”与“烧酒”被判定
定义中都用到了混淆的概念。⑤
济的发展，特制定本法。”这种立法理念最早可以追溯到
从以上规定来看，我国似乎是在法律体系中分散地确 1963 年国务院颁布的 《商标管理条例》，其立法宗旨就是
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“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”。1982 年 8 月 23 日通过的《商标法》则根据改革开放的需要，规定 商标法的立法目的是通过“加强商标管理，保护商标专用 权”，从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，并保 障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993 年 和 2001 年两次修改商标法时都只对商标法立法宗旨作了 一些技术性微调。因此，现行商标法将加强商标管理作为首 要宗旨，是计划经济时期的遗留物，反映了计划经济时期的 意识形态。
三、改变中国商标法的宗旨是解决问题的关键
Sleekcraft Boats 一案时，强调衡量混淆可能应考虑的八个
我国商标法律这种骑驴找马的方式并不能作长久之
方面的因素：1.商标的强度；2.商品的接近程度；3.商标的近 计。混淆理论的本质是保护商标背后的商誉，分析一下我国
似程度；4.实际混淆；5.市场营销渠道；6.商品类型及顾客注 现在的法律规定，并不以保护商誉作为最主要价值导向，而
商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。” [7]。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干
《商标法》第一条“为了加强商标管理，保护商标专用
问题的解释》（2002）第 9 条第 2 款给出的商标近似的定义； 权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，
第十一条给出的类似商品、类似服务和商品与服务类似的 以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经
与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张 的过程。1998 年，欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案 [3]中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。③1999 年， 欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当 事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于 不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。”[4] 其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。
而我国已经从计划经济时代逐渐向市场经济过渡，市 场经济要求把经济与政治相分离，把民法中的公民恢复为 市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解 放出来，[8]国家也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为 结果取向的干预者、结构取向的管理者，[9]行政的理念因此 也变为服务型理念。从社会改革大背景角度说，我国商标法 应当淡化管理色彩，增强服务观念、提倡自治、重点保护商 誉。