未列举基本权利的宪法保护(1)宪法文本对于基本权利的列举，可以追溯到近代成文宪法的产生之初。
1776年的弗吉尼亚宪法，首先对公民基本权利作了专门规定。
1789年制定的美国联邦宪法，最初虽然没有专门规定基本权利，但是不久便通过了被称为“权利法案”的前十条宪法修正案。
法国***后颁布的第一部宪法——1790年宪法，将1789年《人权宣言》作为宪法的序言，还规定了公民享有的集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权等权利。
美国和法国宪法的做法，为各国宪法所仿效，蔚然成风。
于是，便有了成文宪法列举基本权利的传统，也有了这样的问题——在各国宪法列举之外的未列举基本权利是否应受宪法保护？这一问题虽然有些古老，但是，即使是在美国，这个很早便有了肯定未列举基本权利的宪法第九修正案①的国家，对此问题的争执仍未停止。
当美国联邦最高法院作出一系列判决，承认个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”后，“要不要保护未列举基本权利？”这一争执成为美国社会的热门话题之一。
在1965年Griswold V. Connecticut②一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇，享有避孕的权利。
在1973年著名的Roe v. Wade③一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。
在2003年的Lawrence v. Texas④一案中，美国最高法院推翻了Bowers v. Hardwick，⑤认为德州刑法惩罚同性恋之间的肛交行为，侵犯了第十四修正案的正当程序条款所保护的重要自由与隐私权。
由于这些宪法并没有直接规定的所谓“新权利”极大地改变了美国社会，因而受到了来自美国保守派的强烈攻击。
于是，“要不要保护未列举基本权利？”的争论，连同“司法能动”还是“司法克制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕原旨解释的争论，成为美国保守派和自由派之间最为重要的辩论之一。
保守派注重尊重传统，强调对现状的维持。
对保守派而言，传统是实践证明有效的经验，对传统的维护可能会延缓进步，但至关重要的社会秩序却可以维续；而新生事物则具有不确定性，可能会不可避免地危及到一些神圣的东西，发展下去会摧毁他们所珍视的自由。
⑥因此，保守派对原旨主义宪法解释学情有独钟。
保守主义法学家如Robert Bork法官、前首席大法官William H. Rehnquist以及Ediwin Meese将军都是“原初意图”的拥护者。
他们认为，宪法是一部神圣的文献，包含着应受到维护的历史悠久的原则。
法院必须以历史的宪法及其原意解释法律，而不是依赖他们所希望的宪法，或者随时代改变的“活”宪法。
换句话说，法官必须维护法律，不带有他们自己的个人和政治偏好。
否则，将以判例法而告终，这意味着法官篡夺国会的立法权。
⑦因此，保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”。
而自由派则相信进步的可能性，希望社会能有所改进。
与保守派相比，他们更注意维护公民的出版自由、言论自由、隐私权和生活方式等方面的权利。
在自由派法学家看来，宪法是“活的文献”，在不同时代和环境中有不同的意义。
他们支持对未列举基本权利的宪法保护，认为个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”可以从宪法精神中引申出来。
前首席大法官Earl Warren和大法官William J. Brennan是这一观点的代表人物。
美国保守派和自由派的辩论，丰富和拓展了未列举基本权利理论的研究，同时也增加了我们对此问题的疑虑和困惑。
面对种种诘责，我们应当如何看待未列举的基本权利，宪法究竟要不要保护未列举的基本权利？一、简单却争议不断的命题对于在宪法列举之外的未列举基本权利的承认，似乎是一个过于简单的问题，也似乎已经不会有太多的人予以否认了。
这是因为，对于大多数人而言，存在这样一些共识。
首先，多数人都认可这样的观点，即：基本权利为宪法所保障，“载明这些权利的宪法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味着，基本权利的存在与否，要依赖于宪法文本的记载。
准确地说，基本权利并不是宪法的发明或是宪法的授权，而是历史的产物。
一来，基本权利是基本权利观念发展到一定阶段的产物。
资产阶级革命时期欧洲政治思潮的传播和影响，促成了基本权利观念的形成。
当时欧洲资产阶级思想家为了对抗君主权力的扩张，对统治权的正当性与限制的问题进行了反思，提出了众多的理论。
其中最有影响力的有社会契约说、人民主权说与权力分立等理论。
通过这些思潮的广泛传播和积极影响，人们逐渐认识到：国家权力是受限制的，基本权利具有自然法的属性，不受国家干预。
二来，基本权利的形成，也得益于英国及其在北美殖民地社会的权利斗争经验。
⑨如1215年的《大宪章》是僧侣贵族对国王斗争的胜利成果。
它规定国王非经大会议同意不得征收额外税金，还明确规定：“任何自由人，非经同级贵族的裁决或国法裁决，不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。
”⑩又如1689年“光荣革命”后制定的《权利法案》，规定国王未经国会同意不得废止法律、不得征收赋税；臣民有权向国王请愿；议会的言论自由以及不受弹劾和质问的权利等。
再如，在北美殖民地所产生的统治契约中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原则规定。
人们正是在与王权作斗争的过程中，基本权利观念得到不断的丰富和发展，并逐渐走向实证化。
因此，从很大程度上讲，基本权利是历史的产物，它是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结。
基本权利的产生与发展有其自身独特的生命力，并不依存于宪法。
其次，大多数人都承认，人类的认识能力和立法技术是有限的。
诚然，基本权利的产生与发展，如权利一样，依赖于客观的社会基础。
一如马克思所指出的那样，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。
”（11）但是，人类的认识能力是有限的，不可能掌握全部的社会、经济和文化等要素，并从中抽象出全部的基本权利；人类的立法能力和立法技术也是有限的，不可能将对基本权利的理解全部转化为规范。
因此，作为记载基本权利的宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。
再者，在很多人看来，基本权利是一个开放的、不断发展的体系。
从基本权利的历史发展来看，基本权利的清单一直在不断地扩充。
在近代宪法所列举的基本权利中，多为财产权、人身权这样的自由权。
到了1919年魏玛宪法以后，各国的宪法文本中开始大量出现社会经济权利。
而在第二次世界大战以后，通过战争的教训人们普遍认识到，基本权利在社会生活中的重要价值，将尊重人权、追求和平的价值观提升到前所未有的高度。
适应这一变化，战后形成的宪法文本中关于基本权利的规定便得到进一步扩大，体系更加庞大。
从宪法文本对基本权利规定的这些变化中，可以看出，基本权利从来就是一个不断发展的体系。
社会现实需要的变化，促使基本权利向前发展。
正如英国学者詹宁斯教授指出的：“这些权利（指基本权利）的确切内容决定于舆论的状况和社会的结合形式。
若宗教之间是易于冲突的，那么就需要保护那些信仰一种不为多数所接受的宗教观念的人。
若教育是通向完美生活的途径，那么免费教育也许会成为一种义务。
如果生产资料不能平等地分配，那么，生存权就可能作为最迫切的要求而提出。
”（12）从上述三点共识来看，对宪法列举之外的基本权利的承认，应当是确定无疑的。
既然承认未列举的基本权利，那么，对这些权利的宪法保护应当是顺理成章的了。
但是，具体到实践，人们对于保护一项宪法没有列举的基本权利，还是心存疑虑，并且冒出大量的问题。
一项权利没有宪法上的明文规定，法院能像保护列举的权利一样保护这些权利吗？如果允许法院这么做，又是否有违法治原则？即使无损于法治原则，法院又凭什么认定一项未列举的权利就是基本权利呢？这些实践中必然涉及到的问题，又使得未列举基本权利的宪法保护这一命题变得颇具争议。
二、可救济性的争论既然承认未列举的基本权利，那么，当事人的这些权利受到侵害，是否可以获得司法救济呢？围绕这一问题，美国的法官和学者们曾在十九世纪六十年代展开过一次激烈的讨论。
而这场讨论的起因，便是美国最高法院审理的Griswold v. Connecticut案。
（13）在该案的多数意见中，Douglas大法官援引了宪法第一、第三、第四、第五和第九修正案证明“权利法案”尚存在阴影区域，并进而根据“权利法案”中相关条款所形成的阴影区域创造了隐私权。
于是，在宪法列举的基本权利之外，Griswold案判决首次确认了未列举的宪法隐私权，并给予司法上的救济。
Goldberg大法官撰写的协同意见（14）则进一步指出：第九修正案的语义和历史表明，立宪者相信：除了在前八条宪法修正案中明确列举的基本权利外，还存在其他不受政府侵犯的基本权利。
……第九修正案可能被当作最新发现，也可能早已被人忘却，但是从1791年生效之日起，它就成为我们宣誓效忠的宪法的一个基本部分。
一项基本的根基于我们社会的婚姻隐私权，仅仅因为没有在宪法前八条修正案中规定，而忽视对它的保护。
这是对第九修正案的漠视，将使之归于无效。
（15）在Goldberg大法官看来，未列举的基本权利同样应受宪法保护。
如果漠视对这些权利的保护，那么就等于漠视宪法第九修正案。
对此观点，Black大法官予以了针锋相对的反驳。
首先，Black大法官对第九修正案的作用进行了不同的解读，他指出：我的同事Goldberg大法官所援引的资料恰恰表明，宪法第九修正案是为了防止这一现象的发生，即“通过列举对（联邦政府）权力的例外情况”，“那些没有列举的权利，将落入政府的手中，而得不到救济。
”修正案不是扩展本院的权力或政府其他部门的权力，而是正如每一个学历史的学生都知道的，它使人民确信宪法的所有条款是为了把联邦政府的权力限于明确授予的必要的隐含权力之内。
（16）因此，Black大法官认为，宪法第九修正案并没有为未列举基本权利的宪法保护提供依据。
Black大法官还指出：“虽然法院谈及宪法性的隐私权，仿佛宪法又规定禁止任何限制个人‘隐私’的条款。
但是实际上没有。
……我和别人一样喜欢自己的隐私。
但我仍然不得不承认，政府有权侵犯它，除非宪法明确规定禁止这种侵犯。
”（17）言下之意，他并不反对宪法隐私权，甚至赞赏这一权利。
他之所以反对隐私权的宪法保护，关键在于宪法没有对于这一权利的明确规定。
上述关于未列举基本权利的可救济性的争论，实际上反映了双方在宪法解释方法论上的差别。
以Black大法官为代表的一方，在宪法解释上遵循这样的方法论，即宪法争端的裁决应当限制在成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内。
对这种方法论，美国学者John Hart Ely教授称之为“解释主义”（interpretivism）。
（18）遵循这样的解释原则，他们坚信，不成文性的未列举基本权利，不能成为裁判的依据，并获得司法救济。