从一起商标侵权案例分析未注册商标与注册商标相同或相似的判断方法原文作者：程春林【摘要】从一起商标侵权案例分析未注册商标与注册商标相同或相似的判断方法，商标侵权中同一或类似商品的判断标准；商标侵权中近似商标或标识的认定；确定判断同一或类似商品的标准是对两种商品进行比对的关键；比较分析商标法规定的侵犯商标专用权的行为。

【关键词】商标；相同或相似；判断方法商标的价值在于使用。

使用在先的未注册商标应获得法律的有效保护。

《中华人民共和国商标法》（下简称商标法）第三十一条是目前保护未注册商标最为上位的法律条文之一，该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

根据《商标法》的规定，我国采取商标注册取得专用权的制度，所以对未注册商标的保护问题就成为商标保护中的薄弱一环。

依据《商标法》的有关规定，受《商标法》保护的未注册商标仅包括未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标两种。

这样就会造成大量未注册商标被排除在法律保护范围之外，一些未注册商标权利人的权益得不到应有的保护。

那么实践中未注册商标如何对抗注册商标以保护在先使用权利？现对一案例进行初步分析。

A公司含“精微”字样的商标于1999年10月开始标注在其产品的外包装上并使用至今，B公司的“精微”黑色楷体汉字商标于20XX年7月获准注册。

现B 公司诉A公司的产品“精微人事工资管理软件”以下简称“工资软件”侵犯其注册商标“精微”。

1999年10月A公司将其研发工作室命名为“精微软件研制室”。

20XX年1月公司在北京注册，因为在相关人群中，“精微软件”商标已有一定知名度，所以申请注册的公司名称为“xx精微软件有限公司”。

该工资软件自1999年正式命名起就含有“精微”两字，至今未变更过。

A公司的商标由4个部件组成：由黑线勾画的档案柜和红线勾画的手形组成的“伸手即得档案柜”图形+黑色扁宋体“精微”文字+黑色“JING WEI”字母+绿色镂空宋体“精微软件”文字。

此商标为独创，其中“伸手即得档案柜”不仅反映软件的“操作简便”特点，还暗含着“Jw”图形。

1999年开始，精微软件的数据始终以“jw”格式保存。

20XX年申请的络域名为“jwrj”，jwrj是“精微软件”的拼音首字母，一直使用至今。

一、商标侵权中同一或类似商品的判断标准一般情况下，在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前，应先确定注册商标所核准使用的商品或范畴，再确定被控侵权商标或标识所使用的商品，然后再将二者按一定的原则进行比对。

针对本案实际情况，选择与被控侵权行为相同或相关的商标或标识及商品种类进行比较。

本案中B公司注册的是“精微”两个黑色楷体汉字商标，使用该注册商标的商品类别属于尼斯分类表中的第42类；而A公司使用在先并申请注册的商标所使用的商品属于尼斯分类表中的第9类，电子电器、电脑等行业的商标注册，应当包含该类商品。

尼斯分类表第9类注释中指出，“尤其包括：——所有的计算机程序和软件，不论录制的媒体或传播工具，也就是，录制在磁性媒体上的软件或从远程计算机络上下载的软件。

”尼斯分类表第42类，注释中指出，“尤其不包括：——商业研究与开发；文字处理和计算机档案管理等”。

尼斯分类表中前34类属于商品类，其后属于服务类。

42类商标只能用于“无形的服务，不能用于商品，尤其不能用于软件产品”。

商标注册的商品分类影响到如何判断商品是否相同或相似，相应影响到对商标权的保护。

从上述分类中即可看出A公司使用在先的未注册商标与B公司的注册商标所属商品类别并非同类，因而A公司所使用商标与B公司注册商标并不冲突。

[论文]二、商标侵权中近似商标或标识的认定根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中相关规定，近似商标或标识的认定是商标侵权判定不可或缺的重要环节。

只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”的两个条件，侵权才能成立。

在本案例中，所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的。

（一）本案中两家公司经营范围不同、商标迥异B公司注册的“精微”商标由黑色楷体“精微”两个汉字构成；而A公司使用的商标，由图形+文字+拼音+颜色等几个部件组成，其中包含了六个汉字。

A 公司的商标“伸手即得档案柜”图案显著性突出，用户往往将“伸手即得档案柜”图案看成xx精微软件公司的商标。

两家商标，从文字学角度而言，两者仅部分相同；从图形学角度而言，两者毫无相似之处。

因此，两家商标不可能在相关公众中形成混淆。

这是因为，商标是用来辨认的而不是用来阅读的；对于商标，“图形”应重于“文字”。

如果将商标的相似性比对变成单纯的商标文字比对，就背离了商标保护的本意。

“两商标是否近似，应该将两商标进行整体的比对，不能将商标分割成几个部分就相似部分进行比对，因为从相关公众认牌购物的情况看，相关公众对商标的认知是整体的，而非局部的。

”①北京市高级人民法院20XX年3月7日制定的《关于审理商标民事纠纷若干问题的解答》第11条规定，“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。

仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似”②。

（二）A公司只销售自主研发软件，B公司只经营教育、培训，两家经营的产品与服务项目完全不同工资软件的销售过程特殊与“认牌购货”迥异，无法通过冒用B公司的商标而获利。

工资软件的销售，需要技术人员与客户长期交流、反复沟通，根据当地的具体情况反复测试修改，直到软件与当地具体情况完全相符，这与普通商品的“认牌购货”完全不同。

不存在用户因为看到“精微”商标而联想到B公司导致工资软件销售量增加的现象。

x根据《商标法》第48条未注册商标使用方面的禁止性规定，A公司使用含“精微”字样的商标并无不妥之处，也没有违反有关法律法规的禁止性规定。

其一、从未将含“精微”字样的商标，冒充为注册商标；其二、从未冒用过他人的商标；其三、A公司使用的商标，没有违反《商标法》第十条规定；其四、从未粗制滥造、以次充好，欺骗消费者。

正如美国大法官霍姆斯所言：“商标权只是在于阻止他人将其商品当成权利人的商品出售。

如果商标使用只是为告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止”。

③A公司的商标中只是善意地使用了自己的商号、描述了自己产品的特点，B公司仅根据A公司使用在先的商标中含有“精微”两个汉字就得出A公司对B公司注册商标构成侵权的结论是不成立的。

三、确定判断同一或类似商品的标准，是对两种商品进行比对的关键根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，该规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由此可见，最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。

一般地说，分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用，是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似不尽一致。

即只能是参考标准，而不是评判的依据。

根据上述规定，该案例中相关公众不会误认工资软件的来源是B公司；更不会形成工资软件与B公司注册商标的商品有特定的印象。

四、对商标法规定的侵犯商标专用权的行为进行比较分析《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，属侵犯商标专用权行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品中使用与其注册商标相同或者近似商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人注册商标专用权造成其他损害的。

”对第（一）项，可以从三个方面加以分析、论证：两家商标是否相同；两家商标是否近似；两家商标是否使用在“同一种商品或者类似商品”上。

A、B两家公司商标不相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条，对相同商标的定义是，“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

”事实上，A公司使用在先的商标与B公司注册商标视觉上完全不同。

两家商标不近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，所谓近似商标是“指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的。

”A、B两家公司商标没有使用在同一商品或类似商品上，因而不存在“在同一种商品或者类似商品中使用”的情况。

第五十二条第（二）项不成立。

在本案中，第五十二条（一）不成立，那么第五十二条（二）就不可能成立。

上述案例中不存在第五十二条第（三）、（四）项所述情形。

第五十二条第（五）项不成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“其他损害”是指：“（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”。

对上述三点，A公司自正式登记以来，从未将“精微”作为字号在任何产品上突出使用过；B公司的“精微”注册商标不是驰名商标，A公司从未将“精微”字样注册为域名。

五、B公司的“精微”商标注册侵犯A公司商标的在先使用权利《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利冲突。

”B公司申请“精微”商标，不仅不具有显著特征，而且还侵犯了A公司的在先权利。

精微，是一个描述性词汇，描述性词汇不具有显著性。

《商标法》第9条的条文解释是：注册商标侵犯他人在先权利的类型包括：（1）侵犯他人的著作权；（2）侵犯他人的驰名商标；（3）侵犯未注册商标使用人的利益；（4）侵犯在先商号权；（5）其他。