合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题
王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师
上传时间:2003-2-26
今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多，我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。
一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是"诚实信用"原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为"帝王原则"。为什么会提到这个高度？首先在债法里，当事人不管有多少知识，但对未来的情况是无法预见的，但如果当事人能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则，则效率能够达到最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来，这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干，不承认打过电话，最后航空公司就不会再开展送票，这样交易成本就增加了，交易过程就显得缓慢。第三，合同法要强调诚信原则，是考虑到需要在此之上建立一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。
那么这个义务群包括哪些内容？
1、前契约义务。
传统的民法认为，只有在合同成立后，订约的当事人才真正地负有合同义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强加义务给当事人，妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立，可是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的，而这个义务的法律根据是什么？后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目，让中方搞"四通一平"，搞好后，外商不签。中方提出要赔偿，但外商不赔，认为没有合同。起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点，合同都没有签订，就去准备了。但是从这个案例里可以看出，可能有性急的成份，但这个准备不是没有依据的，因为外商已经口头上有所承诺，这就使中方产生了一种信赖，他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同，但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条43条都有规定，但是也不限于这两条，例如289条的强制订约义务，运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起，垄断也越来越成为一个问题，所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定，因为消费者不可能协商，所以他不可能自由地表达自己的意愿，所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不可能有别的选择，此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务，只要对方提出的是合理的要求，你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题：
强制订约义务的违反，相对人是不是可以请求他继续订约，法院有没有权力强制他继续订约？这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载，如果拒载了乘客除了可以
取得适当的补偿外，是不是还可以强制他订约，有人认为适当补偿后还要他强制订约的话，也是不合合同法的精神的。
2、合同履行期前
合同订立后，当事人就要进行准备，但是期限没有到来，所以当事人不能作出履行任何一方违反的话，都会损害对方的期限利益。可是现代的合同法也要求合同一方可进行必要的准备，并且不要使对方的期待落空。例如，订约买20层房，可是等交付首期房款时离交付房屋时只剩半年了，但这时地刚刚征下来，按通常的惯例，是不可能在半年内完工的。这时交付房款的一方可以因诚实信用原则，提出对方应当作必要的履约准备，不能使自己的期待落空。所以现在的合同法就规定了不安抗辩权和同时履行抗辩权。对上面的例子有人提出是预期违约，有人认为是不安抗辩。对此我认为是预期违约和不安抗辩的结合，也就是说是大陆法和英美法的结合，这是非常有中国特色的。暂时中止合同确实是从大陆法的不安抗辩中来的，但是大陆法没有规定预期违约，不安抗辩是一种抗辩权，只能是对抗对方的请求权，只能阻止和延缓对方的请求，但是不能解决对方的责任问题，也更不可能提供一种补救。所以为什么大陆法系里写到不安抗辩后就不往下写，因为这不是不安抗辩权所能解决的问题。那么中止以后怎么办呢？这里英美法就有优点了，这就是通过预期违约来解决，就是要求提供担保，也可以要求承担违约责任。所以我国法把两大法系的制度都吸收进来了。69、108和97条三个条文构成了预期违约的体系。但是所以的基础还在于诚信原则。
3、履行过程中的义务。
第60条确认的，在履行过程中也要根据诚信原则来履行义务。这个规定有什么意义呢？这是很重要的规定。如一个案例，当时双方买卖黄沙，合同规定只是写了30车黄沙，履行期到了，黄沙价格上涨，当事人不愿意交货，但又不愿意违约，所以就借了几辆130车交货，买方提出不能要，因为以前都是用东风大卡车交货的，现在怎么换这种车，实际上只是交付了不到一半，所以除非算一半。但出卖人不同意，说合同只是写了30车，对车的含义可以有不同的理解，你可以理解成东风，我可以理解成130车，甚至可以是板车，我用130交货是很不错了。到法院后当时法官认定，合同约定不清楚，所以是无效的。我们以前对这种情况往往是通过约定不明，合同无效来解决的，这实际上和鼓励交易的精神也是违背的。现在从诚信原则来看，尽管合同条款不清楚，但在此条件下当事人怎么履行。我们要问出卖人："你过去都是用东风车交货，现在用130交货，这是不是一个诚实守信的商人所应该做的？"过就是合同法60条要解决的问题。61、62条又作出了一些增补漏洞的规则。如61条进一步认定要按照交易习惯来确定当事人的履行的标准。所谓交易习惯，指的是当事人从事这种交易在本地区从事类似交易的习惯、本行业的习惯以及当事人过去从事这种特定的交易的习惯。显然在这个案件里过去都是用东风交货，所以根据61条规定就可以认定应当用东风交货。有人批评我国的合同法没有象英美法那样用"默示义务"来解决这种问题，但是我觉得我们的诚信义务可能比这种默示义务更可行、更客观，给我们提供了一种方法。当然这也告诉我们一看到合同不清楚就想到无效这种习惯思维要改变，要想到怎么促成它有效。
还有一个履行中的问题就是"情势变更"原则，就是不是因为双方当事人的过错，因为情势的变更，使合同不能履行或者导致履行后将使双方的义务严重的失衡。例如严重的通货膨胀、国家宏观的调整等等。情势变更本质上也是从诚信原则引申出来的一项规则。在制定时
是不是要采纳，争论非常大。有些人担心采纳后会给法官太大的自由裁量权，可能破坏合同的纪律。可能有些当事人因为商业的价格波动使他赚不到钱了，就去法院起诉，如果法官象这样的案件都确认解除合同的话，将会使商业风险当事人都不承担了，不仅仅会破坏合同严守的规则，而且市场交易秩序也会受到很大破坏，法官成了商人必须赚钱的保证人了。这是反对的最主要的考虑，很多人反对情势变更。还有人提出要规定也可以，但必须要有一个量化标准，如涨价到多少倍，或通货膨胀到什么程度。实际上是不可能有这么一个量化的标准。因为情势变更实际上是一种抽象的理念。就象法律意识一样，什么叫"公平"，这是需要法官去体会的。我们可以下一个定义，但很难有一个具体的量化的标准。所以现在合同法没有采纳。但是从实践来看，完全否定也有些问题，因为确实存在一些变化，又很难归责于当事人，所以这确实值得研究。我认为可以适当地动用诚信原则。在没有明确的条文的情况下，是不是可以考虑用"显失公平"的规则来进行调整，当然是不是可以还需要进一步的研究。
4、后契约义务。
在合同终止以后，当事人之间既然已终止了合同，那么传统的理论认为合同当事人之间已不负有任何义务了。但是现代的合同法认为双方还负有一定的义务。有一个案例就是一方雇用另一方做推销员，后来雇用方要终止合同，于是雇员非常生气，找到新的雇主，把原雇主的客房名单、一些情况告诉了新雇主，并告诉他怎么把这些人拉过来。原雇主发现了，就起诉，告雇员。可是法院讨论这个案件，这是什么案件？他要告什么？我同意作为一种财产利益，用侵权来处理比较好。也有很多人主张是违约。但违约有些问题，因为合同已经终止了，很难从原来的合同里解释出一种义务。但是是不是一种缔约过失，但这也比较麻烦，因为这是指在前契约阶段，在后契约阶段有些说不过去，而且缔约过失是一种信赖利益的赔偿问题，而在这里很难说是一种信赖利益。当然我个人是主张用侵权，但违反的是什么义务。我理解是违反诚信原则的后契约义务，给对方造成财产上的损失，侵害是一种财产权。顺便补充一下，讨论缔约过失和侵权责任时，很多人认为缔约过失可以代替侵权，而且认为这比侵权可能更好。如很多书上举例子，说有人到商场去，摔了一跤，把物品和本人都摔坏了。很多人认为是缔约过失。因为他来商场是准备缔约的。我是不太赞成这种看法的。首先我觉得很难判断当事人是不是进入到缔约阶段，因为我们很难判断当事人有没有缔约的意图，因为商场是向公众开放的，有人是随便走走的，有人是想买东西的，有人是来乘凉的。就算是想买东西，在他没有作出意思表示时也没法认定。更重要的是缔约过失是对信赖利益的赔偿，如果说当事人即使有缔约意图的话，他基于对商场和他缔约的利益的信赖所支付的费用，最多是包括一些打车费。而不可能他摔坏的费用。而用侵权责任的话，就不仅仅包括财产损失，还包括人身伤害、精神损失、误工费用等等，这些都要赔偿。所以我一直强调缔约过失是一种补充性的，是补充侵权责任和违约责任的不足而设立的。正象刚才讲到的外商的案件，没有其它可以解决了，可以用缔约过失来。
从刚才讲的4个阶段可以看出，合同法实际上设置了一个义务群，在合同的全过程中的每个环节，交易的当事人都要受到诚信原则的规范。只有如此才能强调交易的信用，维护交易的秩序，这是完全符合现代的需要的。如美国的统一商法典，它比较新，新就新在它特别强调诚信原则。你对什么都可以约定，法律都尊重你的约定，但有些是不能约定和违反的，其中之一就是诚信原则的适用，如果有约定排除该原则的话，一概都是无效的。我认为这样
的精神也应该体现在我国的合同法里面。
二、鼓励交易的问题。
市场经济，什么是市场？市场就是一种交易的组合，是每天重复发生的交易的组合，所以市场经济就是由这种每天重复发生的交易的组合所形成的经济。合同法和侵权法的不同体现在它不是要保护财产，而是要促成交易来创造财富。市场是由交易组成的，而合同只不过是交易关系的表现形式。所以合同法的主要功能就是要促成交易，开刺激经济的发展。所以美国的波斯纳曾经谈到了自愿的交易对促进社会财富所起的重要作用。例如A有价值100元的货，而B认为这个货值150元，如果能够以125元成交的话，将会使双方都受益。如果另外一个人C认为值200元的话，那么同样的也会受益。而且波斯纳还认为这样可以使货在社会上不断地流动，C比B、B比A都是更有效率的财产利用者。所以为什么说市场经济是配置资源的最有效的形式，就是说市场经济可以通过自愿的交易来促进资源的配置，而且社会也从中受益了。我有一次介绍这个观点时有个学生非常不满，说这个和马克思主义的劳动创造财富不符合。我认为这是提供一种方法和思路，不是说这个观点就是完美的，只是有助于我们进一步分析。
我们的合同法从开始制定，我就积极地呼吁合同法一定要体现鼓励交易的精神。那么究竟在哪些方面有重大的变化呢？
1、关于无效的问题。
大家知道我们的合同立法、司法在很长时间以来有一个非常突出的特点，就是过份地强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大无效的范围，造成了无效合同的泛滥，有个法院我调查占了30－40％，有人告诉我说这还是低的。我到台湾时问王泽鉴老师，无效合同在台湾到底有多少。他说他实在想不出来还有什么无效合同，但下面可能有，有也最多只有百分之零点几。实际上无效就意味着消灭交易，而且必然会造成财产的损失和浪费，如一批货从北京拉到了上海，宣告合同无效，货还得拉回去。而且过份地强调无效是违背当事人的意愿的。我问："难道当事人订立合同时是追求合同无效吗？"那么要从根本上改变这种状况，必须要作出重大的改变。
首先要对无效的概念上作出改变。过去我们一讲到无效，就说违反了法律和公共道德。但是究竟什么是法，有人说凡是规范性文件都可以称为法。从法律渊源上可能可以这样理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法规。除此之外其它的任何规范性文件只能作为参考，都不能作为根据。而且就法律和行政法规而言，也只能是它的根本上性规定，而不是操作规范。所以只有把无效限定在法律法规的范围内才能大大地减少无效合同。因为大量的无效合同都是违反的地方的红头文件。例如租房子要审批，这个都是地方性规定的，没有哪个法律法规规定要审批的。所以我们新的合同法第52条第2款专门规定只有违反法律法规强制性规定的才是无效合同。我还专门提出是不是可以把这一款说得更明白透彻一点，就是法院在审理时只能以法律和法规为依据，其它的都不通作为依据，这就是合同法的原意。当然后来制定时这个意见是被采纳了，但话不是这么说的。但就是这个意思。如果这个问题不说清楚，我们的无效合同还是会泛滥成灾。这是一个重大的进步。它不仅仅是鼓励了交易，而且向消灭地方保护主义前进了一大步。
其次是超越经营范围。有的地方对这种无效超过了70％，所以我们建议对超越经营范
围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了。回避的目的就是由司法解释来解决。所以这次司法解释就要面对这个问题。我的观点认为原则上有效，但应当有例外，但有人认为不需要有例外，全部都是有效的，因为50条规定法定代表人越权是有效的，所以推定法人越权也是有效的。但我认为这个类推不能成立，因为越权是内部法律关系的问题，而超越经营范围不是一个内部的问题，它都是外部的问题。而且如果超越经营范围都是有效的话会产生一个社会问题。因为在任何一个社会对一个法人的经营范围都有不同的要求，例如搞烟草、金融、外贸、建筑等级等等等等都很多，什么样的级别才有资格盖什么样的大楼。如果什么都是有效的话，将会否定很多特别法的规定。所以我的建议一定要列举一些例外，或者只说法律法规特别规定的除外也可以，但不能说什么都是有效的。现在法院的解释说："超越经营范围的人民法院不因此认定合同无效。"这个提法是比较好的。"但是违反法律法规规定国家限制经营、特许经营的规定是无效的。"
第三，是区分无效和可撤销。大家知道我们的民法通则和我国的过去的法律法规一起把欺诈、胁迫的合同都作为无效合同，在订立合同法时是不是把这个还是作为无效，或者是作为可撤销的，这个争论很大，因为民法通则不能改，而且欺诈、胁迫是严重的违法行为，不认定无效就不足以体现对其的制裁。但我是不赞成民法通则的这个规定的，而且我确实进行了很长时间的思考。我对此写了一个报告，登在《法学研究》上。我介绍一下基本想法，其中的道理是什么？我们举一个比较通俗的例子。假设我到市场上买了一双皮鞋，后来发现是纸做的。有人说如果是纸做的，但就卖10元，这是不是一种欺诈？我的看法是这样，不管你价格是怎样，只要你说卖的是皮鞋，而不是说纸鞋，那就是一种欺诈。如果认定这是欺诈，认定无效的话，那么就恢复原状了（适用消法那是另外一个问题），但是我的问题并没有解决。那么比较好的方法是，认定合同有效，让他依据合同的要求继续提供一双符合质量标准的皮鞋。如果无效的话，我的利益就得不到保护，现在认为可撤销，让他自己去选择去不是更好吗？如果合同里有违约金条款，而且我希望得到这个违约金，我怎么能得到呢？我看到有的判决里判有过错的一方支付违约金。这显然是不对的，因为违约金是违反有效合同规定的才叫违约，现在合同都无效了，还违什么约呢？这样我的违约金也得不到了。再例如合同里有定金条款，只有认定合同有效，才能取得双倍返还。再如合同还有担保，合同有效我可以找保证人，让他代为履行，如果主合同无效，保证合同作为一种从属合同，应当也被宣告无效，保证人可以有赔偿责任，但不可能代为履行了。怎么理解《担保法》的"另有约定的除外"，这是指赔偿的范围而言的，但是对是不是可以继续地代为履行是不能代为约定的，理由是既然主合同被宣告无效，那么就是具有了不法性，如果当事人还可以约定保证合同继续有效，还可以代为履行，那么代为履行什么呢？履行违法的主合同的条款吗？如果这样合同的无效还有什么意义呢？担保法绝不是这个意思，"另有约定"只能约定赔偿，不能约定代为履行，否则这是违反法律秩序的。所以把欺诈作为无效合同对待的话，尽管某些时候可能会起到一种制裁作用，但在某些时候可能会起到一种放纵作用。例如一个钢材买卖合同，如果当事人看到赚不到钱要亏本了，他就去法院起诉，说我在订立合同时欺骗了当事人，请求宣布合同无效。这样一来还能保护对方当事人吗？所以认为是可撤销，一旦撤销了，后果与无效是一样的。但如果把选择权给当事人，对受害人更为有利，因为多数情况下追究对方
违约责任更能保护受害人的利益，也给他更大的选择机会。所以合同法最后是基本上采纳了作为可撤销的，但保留了损害国家利益的还是无效的，其它情况下都是可撤销的。这个考虑是有一定道理的，因为损害国家利益的时候，往往当事人都不会去申请撤销，为保护国家利益，还是作为无效更好。
第四，合同法区分了无效和效力待定。
合同法中的效力待定主要分为：无行为能力和限制行为能力；无权代理和无权处分；（以上情况在民法通则和经济合同法中都是作为无效的）。这什么新合同法要作为效力待定呢？假如有人把我的表卖掉了，引起纠纷，诉到法院，法官问有没有经过授权？结果没有授权，按老的合同法就是无效的，不允许我自愿承受这个后果（因为卖的价钱比我自己能够卖的高）。再如一个未成年人请人修理房子，如果查明他没有取得父母同意，那就只能无效，哪怕是修了一半，而房子也确实需要修，父母也愿意修。所以要留下一个机会，让真正的权利人去追认去，那么在追认前是处于效力待定。
第五，区分了合同的无效和合同的不成立
这个大家可能看得不大清楚。我们在讨论合同的无效和不成立时，解释一下什么是合同的成立，什么是合同的生效。我们的合同法用第2和3章把成立和生效分开了。分开的理由是成立和生效是不同的。可是到现在还有人有疑问，认为成立了当然就生效了，怎么还分开呢？所以要解释一下。
成立是指合同当事人就合同的主要条款达成了一致意见。主要条款是依据合同的性质所必须具备的条款，如一个买卖必须要有标的、价金，至于违约责任这个不是主要条款，缺少了也没有关系。所以可以简单地讲，成立主要是体现当事人的合意。
生效指的是国家法律针对当事人已经成立的合同用一个生效的标准进行评价，如果符合生效的标准，那么法律就作出评价认为具有拘束力，如果不符合，则法律认为不具有拘束力。
所以成立体现的是当事人的合意，而生效是国家法律的一种评价。作出这种区分的意义在于：一般情况下当事人的合意是符合国家标准的，这种合意一旦成立就生效，对这种合同成立和生效是很难区别的。这种情况下就是当事人的合意符合国家法律的规定。但是为什么还要区分这两个概念呢？现实意义在于：
1、某些情况下我们看一个合同是不是有效，首先要看合同的条款是不是成立了，如果条款还没有成立的话，那么法律上的评价就没有了基础，这时就没有必要再进行判断了。例如当我给对方发一个传真，提到"我需要某某型号的钢材，如果你有，我会派人去面议"。这时对方，就把这种钢材送来了。我不要，说我还没有派人去，你怎么就送来了。这个案件当时法院判定无效。当我们判断一个合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在这种情况下，合同还没有成立，因为传真里没有明确的订约意图，还不符合要约要件，是要约邀请，而对方送货是要约，当然，如果我收下了就是我承诺了，这就成立了。但是既然我没有，合同就还没有成立，不需要评价是不是生效。再如，一个人在家打电话，中途不通了，问电信局，说是没有交费，所以被停掉了，他说你应当通知我啊，现在怎么就被停掉了，电信局说话费收据后面有印着，如果欠费我们就可以停掉了。后来就起诉，这个印着的条款是不是有效呢？还有一个例子，在商场里帖着一个招帖画，上面画着一条很漂亮的狗，写着一行字"本店保留搜查的权利"云云。我看到对这些问题的讨论都在讲这些条款是不是生效，包括最高人民
法院的公报里面。现在的关键是他把条款印在收据的反而，是不是提请了必要的注意，如果没有提请必要的注意，那么就不是生效的问题，而是根本就没有成立，不需要评价。对于第二个例子，他在招贴画上的字很小，要视力很好的人走近了才能看见写的是什么，那么我们要讨论，即使是格式条款，他是不是提请了必要的注意，如果是格式条款，没有提请必要的注意的话，根本就没有成立，谈不上有效无效的问题。
2、区分有效和成立，就是在合同法上要区分不成立和无效的概念。要区分不成立和无效，首先就要区分什么是成立，什么是生效。无效是不得继续履行的。对于无效合同来说，当事人只能去修正，把无效的条款去掉，使它变为有效，但是不能通过继续履行来使它有效。无效合同不得继续履行是一个重要的规则。而对于不成立的话，当事人可以通过继续履行来使之变得有效。例如刚才的卖钢材的例子，如果第二次又送货来，他想通了，收下了，就可以推定双方完成了一种合意。可是双方的行为必须是履行了主要义务的行为，这就又回到了合同的主要条款的规定上了。所以说合同的成立是可以通过继续履行行为来达成的。这是一个区别。第二个区别是，对于无效合同来说，是当然无效的，法院也不能够通过一种解释的办法来促成合同的有效。而对于合同不成立的问题的话，显然在某些情况下是可以通过解释的办法来促成合同的有效的，如62、63条就规定了怎样通过解释的办法来促成合同的有效。首先是通过当事人来达成协议，如果不成，就可以通过解释的办法来促成有效，这是一个很好的规定，把交易习惯提高到了一个很高的位置，如果对一个合同不能成立的话，可以促成其成立。如果根据这个交易习惯还不能促成，当然还可以通过其它方式来解决。当然还有其它方面的意义，如果是无效的话，还有一个返还财产、赔偿等问题，还因其不法性，可能有一个行政责任的问题，法官也可以用民事制裁的方式进行惩罚，但是这些在不成立的合同上是不能适用的。所以区分的意义是非常重大的。
3、关于违约的解除问题。
就是在违约的情况下解除合同。大家知道我们的经济合同法过去规定只要在履行期到来时不履行，对方可以解除合同。这有个漏洞，就是给非违约一方太大的权利。因为在履行期到的情况下，没有履行并不必然给对方造成损害或重大损害。举一个简单的例子，我打电话订餐，甚至交了定金，后来朋友都来不了，但别人刚好接上了，所以并不会造成什么损失。再如买货，到时我可能交不了货，没有生产，但这时货的价格下跌了，所以对方并没有什么损失。关键是这种期限对合同的影响程度到底有多大，有些情况下期限对于利益是没有多大影响的。我仲裁过一个案件，是马口铁的交易，当时市场上价格并没有任何波动，迟延了三天交货。结果对方要求解除合同。所以这时就可能给对方造成损失，也造成了浪费，也不利于鼓励交易。所以新合同法规定了要根本违约才能解除。这样一种规定也是符合诚信原则。所以94条第4款是采纳了根本违约制度的，是完全符合鼓励交易原则的。
三、合同自由问题。
新合同法实际上是更充分地体现了合同自由的原则的，在所有的法律法规里体现了更大的进步。我提出干脆写清楚"合同自由"原则，有人提出"自由"这个词太敏感了，还是写"自愿"吧。但是意思是差不多的。合同自由不仅是要鼓励交易，还是要强调出自自愿。合同法的目的不是要代替当事人订立合同，而只是在当事人不能通过合同来对他们自己的事务作出一种很好的安排的情况下，合同法才为当事人作出安排，如果当事人已经作出很好的安排的话，
合同法就根本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。根据法经济学家说法，合同法是为了节省成本的，是为当事人作出某种预见，这个说法是有道理的。但可以加上一句，如果当事人已有预见了合同法就不必再替他们作出预见了。所以合同法要确立一个"约定优先"原则。很多条文都规定了"当事人另有约定的除外"。如果当事人约定了违约金，要优先于损害赔偿适用，如果反之亦然，当然如果这种约定是显失公平的，法官可以予以补救，但这是例外。如果约定了不适用违约金，也要尊重当事人的约定。
合同自由体现在很多方面。过去往往看成合同具备多少条款，如果不具备的都是无效的。这是不正确的。这了避免这种误解，现在新的合同法第12条就作出新的规定，本来我是不赞成法律上写出来合同要具备哪些条款，因为可能会给法官造成误解，但考虑到中国的老百姓订约水平不高，所以还是提示了一下。第12条一开始就说，合同的内容由当事人约定。后面就用了一般包括。如果在没有约定的情况下怎么办呢。第61条就规定了首先要由当事人自己去约定，然后要尊重交易习惯。从合同的形式来看，了体现了由当事人自己去选择。例如可以是书面的，也可以是口头的，还可以是其他形式，例如刚才说的行为。在现实中一讲到合同，往往就说你把合同书拿来，如果没有合同书就不要想打官司。合同就是这一张纸吗？合同只不过是一种关系，而这张纸只不过是这种关系的记载，如果没有这张纸的话也不见得就没有这种关系，这张纸只不过是从证据的角度来起到证据的作用。除了法律有规定的外，形式应当由当事人选择。当然要跟当事人说清楚，如果不采用书面形式的话，将来可能在举证上有困难，如果他自愿承担种风险，应当由其自己选择。当然法律另有规定的除外。例如保证合同，就要书面形式，否则可能到时候都不认帐了。
还有就是在补救方式的自由方面。首先是选择什么样的补救方式，完全由当事人自由选择。特别是发生违约和侵权竞合的情况下122条也规定了由当事人自己选择，过去都是由法官来确定的。当然有人也提出来中国的当事人往往使自己选择错了而吃亏。但我不赞成这种看法。因为选择是当事人的权利，不是法官的权利。至于选择水平不高，可以请律师去解决。当事人主张什么，法官就审什么，当事人没有主张的，法官根本就不要去管。这就是当事人的合同自由，就是私法自治的体现。
（合同制定方法）合同法的目标与鼓励交易(王利明)
合同法的目标和鼓励交易 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2005-3-24 [关键词]合同法的目标，或称合同法的规范功能，乃是应贯彻于整个合同法中的精神。关于目标问题，俩大法系的合同法理论大均认为，这是壹个和合同当事人的意志和利益联系于壹起的问题。美国学者罗伯特·考特等指出：“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。合同法赋予我们的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使人们相互信赖且由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”〔1〕由于合同法旨于赋予当事人的意志以法律效果，因此合同法应以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原则。 于我国，合同法的目标于有关合同法律、法规所规定的立法目的中得到了体现，〔2〕这些规定具有壹个共同点，即强调合同法旨于保护合同当事人的合法权益。可见，尽管我国合同法因反映社会主义市场经济关系而具有不同于西方合同法的壹些特点，但因为我国合同法于本质上仍然是以调整交易关系为其任务的，因此，合同法必然以维护合同自由、保障合同当事人的合法权益和维护交易秩序作为其基本目的。 保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，然而，合同法除具有保护功能外，仍具有另壹个重要的功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能，这壹目标体当下多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立且生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现，等等。鼓励交易的功能和保护功能是密切联系于壹起的，如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障，不仅不能体现出鼓励交易的价值，反而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用。然而，鼓励交易的功能又不能为保护功能所替代。 因为鼓励交易不仅仅体当下对合同当事人的权益保护上，而且体当下对合同的成立和效力的
学习《中华人民共和国合同法》心得 近日股份公司组织学习《中华人民共和国合同法》，通过学习让我对合同法的理论有了更深的了解，对一些合同签订后产生的纠纷有了更形象的认识，相信在以后合同签订工作中我会受益匪浅。 合同法的理论性和实践性都很强，在我们实际的工作和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是债发生的最重要、最常见的原因之一。所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的。债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法的调整范围之中。 作为公司的中层干部，我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，工作中，我们会签订一系列的合同，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的。
通过《合同法》的学习，使我了解到，在我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规定合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。《合同法》是一门非常实用的部门法，涉及的范围非常广，包括买卖合同，赠与合同，租赁合同，承揽合同，运输合同等等社会生活中非常的各种合同，解决是现实中各种基本的复杂法律关系，通过合同的规范从而保障民事主体的合法权益。 通过《合同法》的学习，给我最大的收获我感觉就是对合同类型的案例的分析思维的改善以及分析能力有所提高。比如关于合同效力方面的案例，我懂得合同效力方面的案例主要从两个方面下手：一是合同是否有效的案例；二是无效合同的案例。前者就是判断合同是否有效，主要是对合同的生效要件的理解和运用；后者是针对合同无效的具体原因，包括合同主体不合格的案例、合同内容不合法的案例、因受胁迫、欺诈而订立合同的案例、形式不具备法律要求而导致合同无效的案例以及代理人违法代订合同因而无效的案例。根据案情，运用合同有效的实质要件和形式要件，认定合同是否有效。有效合同，应当履行，否则，构成违约，违约方要承担违约责任。如果是无效合同，要弄清无效的原因是什么？属于哪一种无效合同？无效的合同，不得履行，已经开始履行的要停止履行，当事人不履行的，不承担违约责任。对于
劳动合同法典型案例分析 一、因劳动合同的解除引发的劳动争议 案例一：到底是辞职还是解雇？ 曾某是单位的主管，工作能力一般，与同事相处也不和谐。人力资源总监与其谈话，要求自动离职，并且手写一份辞职申请书。曾某写完辞职申请书并且办理完毕离职手续后，非常后悔，认为自己被单位算计了。于是向劳动仲裁委申请仲裁，要求单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。而单位称曾某是自己提出离职了，有辞职申请书为证。
答：本案看似复杂，其实关键一点是用人单位提出解除劳动合同的动议，劳动者同意了，双方属于协商一致解除劳动合同。辞职申请书只是一个表象。本案既不是辞职，也不是解雇，而是双方协商一致解除。 进一步讲，本案的关键在举证。如果曾某能举证证明人力资源总监的谈话内容，则不应认定为协商一致，如果不能举证，那么辞职申请书就具有强大证明力，足以证明是劳动者自动离职。
二、因劳动合同的终止引发的劳动争议 案例一：约定终止条件出现，企业终止劳动合同无效。 魏某（女）与单位的劳动合同即将到期时，单位提前一个月发出不予续签通知书。在单位支付了经济补偿金后，双方解除了劳动合同。但是几天后魏某发现自己已经怀有身孕，随要求与单位继续履行劳动合同。单位称双方劳动合同已经解除，并且也支付了经济补偿金，劳动合同不可能继续履行。
答：《劳动合同法》有明确规定，女职工在三期（孕期、产期、哺乳期）以及劳动者在医疗期等，如遇劳动合同到期，则劳动合同自动顺延至上述期限届满。本案中魏某在单位办理离职手续期间已经怀孕，实际上此时劳动合同并没有到期，单位以劳动合同到期而不予续签是缺乏法律依据的，因此劳动合同的解除也是没有法律效力的。双方劳动关系仍然存在，魏某有权回单位上班，并享受相应孕期待遇。 进一步说，女职工的三期以及医疗期等可以改变劳动合同期限，使其延长，可以使劳动合同到期终止变得没有法律效力，但是这些期间不能对抗《劳动合同法》第39条规定的过错性解除——如果劳动者严重违反规章制度，即使正处于医疗期，用人单位也可以解除劳动合同。
王利明《合同法研究》第一卷 读后感 学生：钱颜 学号：2014111288
王利明《合同法研究》第一卷第一编 第五章合同法的基本原则读后感 王利明教授通过与民法其他原则对比，总结了合同法原则的特点。认为合同法原则贯穿在整个法律之中，起着总体的指导作用。不能被当事人排除适用，也不能和合同规则混淆适用。 合同法的立法以合同法原则为出发点，宏观上指导着具体的合同行为，也可以用来解释合同。 这一章主要谈到了合同自由原则，诚实信用原则，合同正义原则，鼓励交易原则。 合同自由原则，既强调了当事人能够自由协商的自由，同时也强调了合同的法律约束力。当事人自由协商的自由，包括了当事人能够自由商议合同的形式和具体内容。具体包括以下几点：1缔结合同的自由 2选择相对人的自由 3决定合同内容的自由 4变更和解除合同的自由 5选择合同方式的自由 6选择补救方式的自由 7 选择裁判的自由然而，作者认为，这些自由不是不被约束的自由，而是一种受法律保护的自由。一旦一个人的自由不受法律保护，那么他的自由也不算真正意义上的自由。 在谈论合同自由这一原则时候，常常和合同的正义原则一起看待，两者相辅相成，缺一不可。只有为了保证合同实质正义的自由，才是真正的合同自由原则。 从我国的合同自由原则发展来看，我们已经意识到合同的本质是一种交易，要在国家宏观调控指导下，完善合同自由原则的贯彻。法律不能过多地干预经济，要保证当事人主体的合同自由。如果我国民商法律不能尊重自然人的基本权利，就阻碍了市场经济的进步，不利于社会发展。除了在合同的订立方面，在合同的变更和解除方面，只要双方当事人达成合意，法律就不能给予更多的干涉，应当充分尊重当事人的意志自由。 另外，还谈到了，传统的合同法强调的契约规则是一旦订立合同就不能再进行改变。这一点与作者谈论的合同自由原则有不同。在合同订立之后，如果确实出现了不得已的情况导致合同无法履行或者不变更无法履行，这种合同自由原则为当事人的利益保护提供了很好的帮助。 诚实信用原则，作者提出了学界其他学者的四种观点，分别是主观判断说，
《中华人民共和国合同法》释义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主编：胡康生 副主编：王胜明孙礼海 撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣 贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫 目录 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则
总则第一章一般规定 本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。
《劳动合同法》课程教学大纲 一、课程基本信息 课程代码： 课程名称：劳动合同法 英文名称：Law on Employment Contracts 课程类别：通识选修课 学时：32 学分：2 适用对象: 全校本科生 考核方式：考查 先修课程： 二、课程简介 劳动合同法对高校毕业生未来就业选择、在劳动过程中保障自己的劳动权益至关重要。本课程主要介绍劳动合同法的基本理论和主要制度：一是劳动合同法的历史沿革和适用范围，包括劳动合同法的产生、劳动合同法对劳动法的改进等；二是劳动合同的订立，包括劳动关系的认定、劳动合同的概念、类型、订立程序等；三是劳动合同的内容、形式、期限和效力，主要包括劳动合同的必备条款、无效劳动合同等；四是劳动合同的履行和变更，主要包括劳动合同履行的概念、变更形式等。五是劳动合同的终止和解除，主要包括劳动合同法定解除、劳动合同法定终止等；六是特殊的劳动合同，包括集体合同、劳务派遣、非全日制用工。七是劳动合同的监督检查和法律责任。 The course mainly studies the basic concepts, principles and systems of employment contract law. It should include seven subjects: the first is the historic evolution, which tells the production, improvements to labor law, etc. The second is the formation of the employment contract, which tells the affirmation of labor relation, the concept of labor contract, legal features, etc. The third is the content, form, duration and validity of labor contract. The fourth subject is the performance and change of labor contract, which tells the concept of performance, types and performance principle. The fifth is the termination and cancellation of labor contract, which tells the concept of labor contract cancellation, legal features, types etc. The sixth is the special labor contract, which tells collective contract，labor dispatching, part-time employment. The seventh is the supervision, inspection and legal
合同法摘要讲稿 （2008年9月用） 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各类有名合同等问题。 合同法并不是一个独立的法律部门，而只是我国民法的重要组成部分。 合同法具有以下特征： （一）合同法以任意性规范为主。 合同法采取了约定优先的原则，即有约定依约定、无约定依法定的规则，《合同法》中的大多数规则，允许当事人通过协商加以改变，而非强行性规范，以
充分体现当事人的意思自治，可以说，合同法就是任意法。 （二）合同法以平等协商和等价有偿为原则。 合同法较之于民法的其他法律更强调平等协商和等价有偿原则 最早我国先后产生了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》这三个并行的合同法，以及《民法通则》中关于合同的规定。（三部合同法加在一起，条文才154条）
在国外也有技术转让、技术开发和技术咨询，但都未另立条款，比如德国于2002年修改的债法现代化法也未列有此种类型。 这是中国第一部由法律专家起草的基本法。在过去，绝大部分法律草案经全国人大授权首先由国务院和有关部委起草。尽管全国人大法工委可以在法律最终通过之前对法律草案进行修改和充实，但此时已经很难再对法律草案的基本结构进行改动。相比之下，合同法第一稿是由一批学者和专家起草，尽管合同法的终稿同第一稿相比有很大的变化，但是第一稿的基本原则和结构保留下来未予改变。新合同法得益于学者的中立地位和他们对世界合同法发展的最新了解。
新合同法的重大进步 1.合同的形式 经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应采用书面形式（第三条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。第十条规定，合同可以以书面、口头或其他形式订立。 2.合同的落空（“情势变更”讨论过） 合同法是否应该包含合同目标的落空原则是一个很有争议的问题。这一原则最后从合同法的终稿中删除了。
合同法教学大纲 说明 合同法学属于法学专业的基础性课程之一。通过本学科的学习，法学专业的本科学生不仅应当掌握合同法的基本理论知识，具备深入学习和研究合同的专业理论素养，而且应当具备基本的实践操作能力，能基本运用本学科的专业知识分析和处理合同案件。学习本学科应具备民法总论、分论的相关专业知识。 本《教学大纲》适用于非法学专业本科生。教学总学时为30学时，其间穿插4学时的模拟法庭、案例讨论等实践教学内容。鉴于总学时数的限制，因此一般只能讲授合同法总论。分论部分的内容原则上由同学们自学。教学手段为多媒体教学。 本教学大纲的学习目的和要求部分对学生应掌握的各章知识点作了不同要求，共分四个层次：“重点掌握”和“综合应用”部分为各章的重点内容，通常也是教学的重点和难点，不仅要求学生对这些知识点能理解，而且能熟记，并能与本学科的其他各章以及其他学科的相关知识融会贯通。学生在学习“重点掌握”和“综合应用”部分内容时，既要认真听教师的课堂讲授，又要认真阅读指定教材和有关法律条文，必要时还须参考阅读推荐参考书的相关内容；而“了解”和“理解”部分为各章的非重点内容，只要求学生一般掌握，能明白各知识点的涵义和内容即可。 本教学大纲经过西南政法大学民商法学院民法研究所全体老师集体讨论研究，由姚忠琴执笔撰写，王洪教授审定。
配合本教学大纲教学的指定教材为李开国教授主编的《合同法》（法律出版社，2007年版）。本大纲基本涵盖指定教材编写的内容，对于该指定教材未在本大纲中写入的内容同学们务必自学，以全面掌握本学科知识。为配合同学们深入理解教师讲授内容和自学，特推荐以下参考书和法规： 1、《合同法》，崔建远主编，法律出版社2003年版。 2、《合同法总论》，韩世远著，法律出版社2004年版。 3、《合同法研究》（第一卷、第二卷），王利明著，中国人民大学出版社2002年版。 4、《合同法分解适用集成》，李国光主编，人民法院出版社2005年版。 5、《合同法案例》，李永军主编，中国人民大学出版社2005年版。 总论 第一章合同与合同法概述 【教学目的与要求】重点掌握合同的概念、法律特征、分类、合同法与债法体系中相关法律的关系。了解合同法的意义和我国合同立法的演变历史。 【教学时数】2学时 【教学内容】 第一节合同的概念和分类 一、合同的概念 二、合同的法律特征
合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2003-2-26 今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多，我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。 一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是"诚实信用"原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为"帝王原则"。为什么会提到这个高度？首先在债法里，当事人不管有多少知识，但对未来的情况是无法预见的，但如果当事人能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则，则效率能够达到最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来，这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干，不承认打过电话，最后航空公司就不会再开展送票，这样交易成本就增加了，交易过程就显得缓慢。第三，合同法要强调诚信原则，是考虑到需要在此之上建立一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。 那么这个义务群包括哪些内容？ 1、前契约义务。 传统的民法认为，只有在合同成立后，订约的当事人才真正地负有合同义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强加义务给当事人，妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立，可是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的，而这个义务的法律根据是什么？后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目，让中方搞"四通一平"，搞好后，外商不签。中方提出要赔偿，但外商不赔，认为没有合同。起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点，合同都没有签订，就去准备了。但是从这个案例里可以看出，可能有性急的成份，但这个准备不是没有依据的，因为外商已经口头上有所承诺，这就使中方产生了一种信赖，他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同，但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条43条都有规定，但是也不限于这两条，例如289条的强制订约义务，运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起，垄断也越来越成为一个问题，所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定，因为消费者不可能协商，所以他不可能自由地表达自己的意愿，所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不可能有别的选择，此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务，只要对方提出的是合理的要求，你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题： 强制订约义务的违反，相对人是不是可以请求他继续订约，法院有没有权力强制他继续订约？这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载，如果拒载了乘客除了可以
《合同法》教学大纲 一、使用说明 （一）课程性质 依据教学计划的规定，本课程属于基础课，对教学计划和学生培养目标的实现起着重要作用。 （二）教学目的 通过本课程的学习，使学生能够掌握合同法的基本法律术语、基本原理和学说、基本法律制度和规则；熟悉我国现行合同法律、法规、规章和相关机关的立法和司法解释；了解国内外合同法或债法学科发展的前沿动态；学会分析和解决合同纠纷和案例的方法和技巧。 （三）教学时数 课堂授课时数24课时。具体课堂课时分配情况如下： 第一章合同与合同法概述 2课时 第二章合同的订立 3课时 第三章合同的效力 2课时 第四章合同的履行 3课时 第五章合同的变更和转让 2课时 第六章合同权利义务的终止 2课时 第七章违约责任 1课时 第八章买卖合同、供用电、水、气、热力合同与赠与合同 2课时 第九章借款合同、租赁合同与融资租赁合 2课时 第十章承揽合同、建设工程合同与运输合同 2课时 第十一章技术合同 1课时 第十二章保管合同与仓储合同 1课时 第十三章委托合同、行纪合同与居间合同 1课时 （四）教学方法 以教师运用多媒体课件课堂讲授为主，辅以组织学生案例分析、角色扮演、模拟法庭、课堂讨论、学生辩论等方式，体现实践性教学的特点。 二、教学内容 第一章合同与合同法概述 （一）教学目的与要求 了解大陆法系国家、英美法系国家和我国台湾地区的合同概念，掌握我国合同法中的合同概念、范围、分类以及我国合同法的适用范围、法律渊源和基本原则等。 （二）教学内容 教学主要内容为合同的概念、性质、分类；合同法的概念、特征、基本原则等。重点难点为各国法律对合同概念、性质的规定，合同的分类研究，合同法的基本原则。 第一节合同概述 一、合同的概念 （一）大陆法系国家的合同概念。主要以《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典为例》。 （二）英美法系国家的合同概念。主要以英国、美国为例。 （三）我国的合同概念。 二、合同的特征
中华人民共和国合同法释义-分则第十五章承揽合同 时间:2008-04-16 10:33 来源：中国人大网 本章共十八条，对承揽合同的方式、材料的提供、履行期限、支付报酬、保管责任、留置权等承揽人与定作人之间的权利义务作了规定。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 【释义】本条规定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。这比经济合同法的主体范围扩大了，经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等，不包括自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的，承揽标的是有体物的，合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化性，如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，该工作成果可以是有形的，如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论，也可以是无形的，如测试仪器的运行。 承揽合同具有下列特征： 1．承揽合同以完成一定工作为目的 承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。 2．承揽合同的标的具有特定性 承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。 3．承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。 承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作，经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果，就不能向定作人要求报酬。 承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同
建设工程合同管理法 律基础
建设工程合同管理法律基础 1、合同法律关系主题：自然人、法人、其他组织。 2、合同法律关系客体：物、行为、智力成果。 3、合同法律关系内容：权力、义务。 4、法人应当具备的条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费； （3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能独立承担民事责任。 5、代理的特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理 人以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志；（4）被代理人对代理行为承担民事责任。 6、代理的种类：委托代理、法定代理、指定代理。 7、无权代理：没有代理权而为代理行为、超越代理权限代理行为、代理权终止 代理行为。 8、担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合 同也无效。 9、担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。 10、保证的方式：一般保证、连带责任保证。如果当事人没有约定或者约定 不明的，则按照连带责任保证承担保证责任。 11、不能作为保证人的组织：（1）企业法人的分支机构、职能部门；（2） 国家机关；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 12、不得抵押的财产：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自 留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的
的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产。 13、质押：以转移占有为特征。分为：动产质押和权力质押。 14、权力质押一般是将权力凭证交付质押人的担保。可质押的权力包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票。（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； 15、留置：以债权人合法占有对方财产为前提，能够留置的财产仅限于动产，只有保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 16、定金不得超过主合同标的额的20%。 17、合同公证与签证的相同点：自愿申请原则；内容、范围、目的相同； 不同点：（10性质不同;(2)效力不同：对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，该文书还有强制执行的效力。（3）法律效力的适用范围不同。 合同法律制度 1、合同法的基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律法规和公序良俗原则。 2、合同的分类：共15类。其他分类：（1）计划与非计划合同；（2）双务合同与单务合同；（3）诺成合同与实践合同；（4）主合同与从合同；（5）有偿合同与无偿合同；（6）要式合同与不要是合同。 3、合同形式的原则：我国有关法律对合同形式的要求是以要式为原则的。
《中华人民共和国技术合同法》 第一章总则 第一条为了推动科学技术的发展，促进科学技术为社会主义现代化建设服务，保障技术合同当事人的合法权益，维护技术市场秩序，制定本法。 第二条本法适用于法人之间，法人和公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利与义务关系的合同。但是，当事人一方是外国的企业、其他组织或者个人的合同除外。 第三条订立技术合同，必须遵守法律、法规，有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的应用和推广。 第四条订立技术合同，应当遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。 第五条技术合同的内容涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。 第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果，是职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于单位，单位有权就该项职务技术成果订立技术合同。单位应当根据使用和转让该项职务技术成果所取得的收益，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励。 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术的成果的个人, 完成技术成果的个人有权就该项非职务技术成果订立技术合同。 就职务技术成果或者非职务技术成果申请专利和被授予专利权的，依照专利法的有关规定办理。 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。 第七条国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府、根据国家利益或者社会公共利益的需要，对本系统或者管辖范围内的全民所有制单位的具有重大意义的非专利技术成果，有权决定在指定的单位中推广使用。使用单位对该项技术成果负有保密责任。使用单位应当按照双方协议支付使用费；双方不能达成协议的，由作出决定的机关确定合理的使用费。 集体所有制单位或者个人的非专利技术成果，对国家利益或者社会公共利益具有重大意义, 需要推广使用的，由国务院有关主管部门报国务院批准后，参照上款规定办理。 第八条技术合同的管理机关由国务院规定。 第二章技术合同的订立、履行、变更和解除 第九条技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。 第十条技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立；按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时起成立。 第十一条当事人可以约定技术合同的担保。由第三者作保证人的合同，自保证人和被保证人在合同上签名、盖章后成立。 第十二条技术合同中的价款或者报酬及其支付方式由当事人约定。 第十三条当事人可以委托代理人订立技术合同。委托人应当向代理人出具委托书。代理人应当在委托人授权的范围内，以委托人的名义订立合同。
2013中华人民共和国合同法总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则 总则 第一章一般规定
第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第二章合同的订立 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： (一)当事人的名称或者姓名和住所; (二)标的; (三)数量; (四)质量; (五)价款或者报酬; (六)履行期限、地点和方式; (七)违约责任;
合同风险防范法律实务（讲稿） 企业合同签订、履行的过程繁杂，在这里仅就与公司日常经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题，供参考。 一、合同的签订过程中的风险防范 （一）合同主体的审查 1、合同主体资格 如果合同签订的主体不适格，会导致合同无效或效力待定，令签约企业陷入尴尬的境地。下面就如何审查的问题，介绍如下： （1）签约对方为自然人时，必须是完全民事行为能力人。根据法律规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”因此，在与自然人签订合同时应当确认其具有完全民事行为能力，否则，与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。 在与某些难以断定是否为18岁的自然人签约时，可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认。或者要求其写下个人情况申明，说明其真实情况。 （2）签约对方为企业时，应当审查其是否具备签订合同的主体资格，如企业各部、科等是不具备主体资格，不能签约的，如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权）？是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格。考察合同订立对方的资格能力可以从如下方面着手： ①营业执照。核查对方营业执照是否通过了最近一年年检，可以断定合同对方是否是依法设立及有效存续；根据营业执照上载明的信息，可以断定合同约定的义务是否在对方的经营范围之内以及合同金额是否超出其实收注册资本的范
《合同法学》教学大纲 课程名称：《合同法学》 学分：3 总课时：54 开课时间：大学三年级上学期 教材：王利明崔建远《合同法新论—总则》中国政法大学出版社 郭明瑞王轶《合同法新论—分则》中国政法大学出版社 或王利明房绍坤王轶《合同法》中国人民大学出版社 必读材料：《中华人民共和国合同法》 最高人民法院有关合同法的司法解释（目前主要是《解释》（一）） 教学内容与学时分配： 第一章合同法概述-----------------------------3学时 第二章合同的订立-----------------------------6学时 第三章合同的效力-----------------------------6学时 第四章合同的内容---------------------------- 2学时 第五章合同的解释-----------------------------2学时 第六章合同的履行-----------------------------4学时 第七章违约责任-------------------------------6学时 第八章合同的变更与转让-----------------------2学时 第九章合同权利与合同义务的终止---------------3学时 第十章合同的法律适用-------------------------2学时 第十一章合同法分则----------------------------18学时 教学基本要求： 本课程以讲授我国合同法为主，适当介绍普通法系合同法、大陆法系合同法和国际统一的合同法规则，并对中外合同法作适当比较分析。通过本课程学习，学生应全面掌握我国合同法规则，初步了解我国合同法与国外合同法的主要差别，能运用我国合同法规则正确地分析、解决具体的实际问题，并具备初步的合同法理论研究能力。
------------------------------------------ M ------------ ------------------------------------------- 目录 一、概述。 二、第一个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，应当认真审查合同对方当事人的合同主体资格和资信状况，防范可能遭遇的合同风险和合同欺诈。 三、第二个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，意思表示要明确，内容要具体清晰，表述要确切无误，尽可能采用书面形式，避免可能发生的合同纠纷。 四、第三个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，要严格遵守法律和行政法规的规定，否则可能导致合同无效，致使合同目的落空。 五、第四个应当注意的法律问题：在合同生效后，要依照诚实信用的原则认真、严格、全面地履行合同。※尽量避免倒签合同 六、第五个应当注意的法律问题：在出现合同纠纷后，双方当事人应当及时进行协商，协商不成的，要及时通过法律途径解决纠纷。 P2 （一）合同法是企业在经营活动中所必须掌握的基本法律规定之一。 1合同法与经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法的关系。 现行的《合同法》于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。在《合同法》实施以前，我国针对合同这块的法律共有三部，即经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法，《合同法》正式颁布实施以后，这三部法律同时废止。所以, 我们在日常签订合同时，尤其是沿袭老版本的时候，经常会在文本的开头遇到依据经济合同法，经双方协商一致等等字样，就是从这来的。请注意，我们现在订立合同的法律依据应当是合同法。 2、合同法的颁布实施对我国市场经济的发展具有里程碑式的意义。 对各类具体合同所涉及的共同性问题的概括与总结，更多的吸收了法学理论和国外立法的成熟经验，使法律的内容更丰富、更具体和更具可操作性。 3、合同法的基本结构和主要内容。 由总则、分则和附则三个部分组成，共计23章15种合同。其中与我们公司业务相关的是买卖合同，供用电、水、气、热力合同，租赁合同，建设工程全同、运输合同和技术合同等。这些合同法学理论上称为“有名合同”，但并不是只有有名合同才是有效的，凡是当事主体间自愿订立的合同，只要不违反国家的法律法规，不违反社会的公序良俗，即使《合同法》没有专门将它们列出，也是有效的，同样受国家法律的保护。 P3二、第一个应当注意的法律问题。企业在订立合同时，应当认真审查合同对方当事人的合同主体资格和资信状况，防范可能遭遇的合同风险和合同欺诈。 P4（一）可能出现的合同风险和合同欺诈 1、合同对方不具备合同主体资格，导致合同无法履行或履行困难。（如与法人职能部门订立合同） 2、订立合同的人未获授权，又不获追认，导致合同目的无法实现（如通过某些中间人订立合同）
合同法学后感范文 王利明《合同法研究》第一卷 读后感 学生：钱颜学号：xx111288 王利明《合同法研究》第一卷第一编 第五章合同法的基本原则读后感 王利明教授通过与民法其他原则对比，总结了合同法原则的特点。认为合同法原则贯穿在整个法律之中，起着总体的指导作用。不能被当事人排除适用，也不能和合同规则混淆适用。 合同法的立法以合同法原则为出发点，宏观上指导着具体的合同行为，也可以用来解释合同。 这一章主要谈到了合同自由原则，诚实信用原则，合同正义原则，鼓励交易原则。
合同自由原则，既强调了当事人能够自由协商的自由，同时也强调了合同的法律约束力。当事人自由协商的自由，包括了当事人能够自由商议合同的形式和具体内容。具体包括以下几点：1缔结合同的自由 2选择相对人的自由 3决定合同内容的自由 4变更和解除合同的自由 5选择合同方式的自由 6选择补救方式的自由 7 选择裁判 的自由然而，作者认为，这些自由不是不被约束的自由，而是一种受法律保护的自由。一旦一个人的自由不受法律保护，那么他的自由也不算真正意义上的自由。 在谈论合同自由这一原则时候，常常和合同的正义原则一起看待，两者相辅相成，缺一不可。只有为了保证合同实质正义的自由，才是真正的合同自由原则。 从我国的合同自由原则发展来看，我们已经意识到合同的本质是一种交易，要在国家宏观调控指导下，完善合同自由原则的贯彻。法律不能过多地干预经济，要保证当事人主体的合同自由。如果我国民商法律不能尊重自然人的基本权利，就阻碍了市场经济的进步，不利于社会发展。除了在合同的订立方面，在合同的变更和解除方面，只要双方当事人达成合意，法律就不能给予更多的干涉，应当充分尊重当事人的意志自由。