买卖合同中标的物风险转移两大原则的一致性
众所周知，在
中各国对标的物风险负担的立法，主要依据两种理论而各有不同。一种是所有人负担风险”的原则，如英、法。英国《货物买卖法》规定，除另有约定外，出卖
人应负责承担标的物的风险直至标的物所有权转移给买受人为止。《法国民法典》第1138条第2款规定：自物件应交付之日起，即使尚未交付，债权人即成为所有人，并负担物件受损的风险。”另一种就是交付转移风险”的原则，如中、美、德。美国《统一商法典》是国际上最早从法律上明确规定以标的物交付决定标的物风险转移的一部法律，它规定：在合同既未约定又未选择贸易术语的情况下，从交付标的物时起，风险转移给买受人。”《德国民法典》第446条规定：自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。”
我国《合同法》第133条充分反映了两者的区别：标的物的所有权自标的
物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”既两大原则多数情况下是一致的，除非法律另有规定或者当事人另有约定的情况。
关于法律另有规定
所谓法律另有规定，在我国是指不动产的所有权转移除交付外，还需履行法
律规定的程序（产权过户登记）作为所有权转移的要件。完成过户登记之日才是所有权转移之时。
1、特殊动产所有权应随交付同时转移
般认为特殊动产（主要指车辆、船舶、飞机）的所有权转移也需履行法律规
定的程序。法律依据是《担保法》第41条规定：当事人以本法第42条规定的财产（包括航空器、船舶、车辆）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条是将特殊动产设定抵押权的登记与不动产设定抵押权的登
记一样作为合同的特别生效要件。而我国《船舶登记条例》第5条采取的是登记对抗主义”此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也是登记对抗主义”仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人而已。对于车辆法无明文规定，举重以明轻”，更应该是登记对抗主义”。因而在这个问题上，担保法与我国《船舶登记条例》、《民用航空法》的规定（可能是遵循国际惯例的需要）相矛盾，因为《担保法》的起草者忽视了特殊动产登记与不动产登记的不同，前者只是起物权转移的公示作用（在法国和日本法，公示只对第三人具有对抗作用,
不是当事人内部物权取得的要件，在当事人内部，以意识表示一致＜债权合同作为物权变动的生效要件），后者才是作为物权转移要件的登记。当事人未办理登记手续不但不影响合同的效力，而且合同标的物所有权及其它物权仍然转移，只是不能对抗第三人而已。
2、不动产所有权转移与交付分离也无必要
各国法律对此有两种立法例：一种以登记为产权变动的生效要件，如中、德、中国台湾地区，台湾地区《民法》第758条规定：不动产物权，依法律行为而
取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”另一种以登记为产权变动的对抗要件，如法、日。《日本民法典》第177条规定：不动产的取得、丧失
及变更，非依法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”我国采用前一种一定程度上是由于我国特殊的土地所有权制度。国家对土地和房屋的管理和控制都比较严格，存在大量的禁止和限制房屋买卖及需经有关部门批准的情况（在我国土地所有权的买卖是被禁止的）。在司法实践中存在大量的案例：有的法院为了坚持登记原则，否定交易中房屋实际交付的效力，在房屋买卖合同的双方当事人交付了房屋、但是没有办理登记手续的情况下，法院判决认为这种情况下不能发生所有权的转移，甚至买卖合同都无效（后一种情况，至少在理论界已经不存在）。在这些判决中，房屋实际交付在法律上的重要意义完全被否定了。我们应该想一想，难
道当事人自己所为的交付行为，在民法上都没有效果吗？仅仅从这里我们就可以
看出，以前关于不动产登记的法理依据和效果的看法，应该是有问题的⑴。其实对于前一种情况可以直接适用禁止和限制流通物的法律规定，无须以登记为产权变动的生效要件来限制；后一种情况应直接适用效力待定（对于这类合同下文另有论述）的法律规定。
是否会产生善意第三人是一个需要讨论的问题（通说认为善意第三人制度主要针对动产，对于不动产一般应适用公示公信制度，后者在善意的基础上，还要求经法定登记，本文借用这一概念是为了起到举轻以明重”的效果），因为不动产不同于文物、武器，一般人很难从表面看出是否为法律禁止或限制流通。这只有两种情况，一种房屋的占有人与登记人是一致的，只要查阅登记即可，未查阅而买受当然不为善意（至少有重大过失）;另一种占有人与登记人不一致，这又可分为
两种，一为占有人为所有人只是未变更登记，若只查阅登记而未查实占有人的不同一一既未
实地看房，与登记人为买卖合同同理也不为善意，二为占有人只是租用人或借用人，未查阅登记而与租用人或借用人为买卖合同同理也不为善意。通过以上分析可知，采用以登记为产权变动的对抗要件的立法例并不会产生善意第三人问题。因此可以得出结论我国对于房屋若采用以登记为产权变动的对抗要件的立法例并无操作上的问题。进一步说，在房屋问题上法律完全可以规定所有权自房屋交付起转移，这也就解决了法律另有规定的问题。
为说明法律应如此规定的意义，借用一例⑵：甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未办
理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁（属意外事件或称不可抗
力”问此时房屋的毁损风险由谁承担？原文中说一般认为房屋已经交付，风险应由乙承担”，但实质上由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有权变更登记手续,房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。”也就是说风险应由甲承担。前一观点结论正确，适用法律错误（但符合《司法解释》⑶，
该《司法解释》简化了问题，但与立法有冲突，并会产生一些不公平的情况；且该解释原则上只适用商品房）;后一观点结论错误，适用法律正确。对于这一问题比较受到认同的观点是以交付或登记孰先为之者，以其为准。”⑷但该观点也有一些问题，如已变更登记，但仍由出卖人占有，期间的风险由买受人承担显不公平, 而且出卖人是否有过错无论由谁举证都很困难。为解决问题至少要区分是否转移
占有，是否变更登记，是占有、使用的风险，还是不可抗力、意外事件（非占有、使用）的风险，排列组合成8种情况分别加以规定。而采登记对抗主义”根本就不存在这一问题。
以登记为产权变动的生效要件的立法例还有一个大量出现，又难以解决的问题一一房屋双重买卖：买方在支付购房款后，已进住（一般进住前会进行一定的装修）;在办理变更手续前，原房主又以更高的价格将房屋卖给了第三人，并办理变更手续。依现有的立法，前一个合同是无效的，买方应搬出并恢复原状。对此王
利明教授在《房屋双重买卖的法律问题》一文中也指出恢复原状在经济效益上是极不合理的。在此情况下，一种最为经济的办法是尽管不承认买方所享有的所有权但对买方提供完全的补救，但这种方式在实践中很难采用。因此，在法律上只能有一种选择，即当第三人主张其所有权，要求买方搬走时，为维护第三人的所有权，则必须宣告原房主与买方之间的买卖合同无效，责令买方搬出该房屋。
尽管这种方法从经济效益上讲，要求买方搬出是不合理的，但这是确认并保护因
登记而取得的权利所必须采取的方式，否则登记的公信力难以维护。”显然王教授本人也承认目前的做法是无效率的，只是没有更好的选择。而依经济分析法学最主要观点一一任何法律的制定和执行都应有利于资源配置的效益最大化，可见现有的立法是有问题的。另一方面，本例中的买方已进住，第三人至少是应知的, 正如本文已论述的未实地看房，与登记人为买卖合同不为善意”即使取得了房
证，也不应予以保护。王教授认为应予以保护是因为 只要受让人具有正当理由 信赖登记内容，便构成善意。不动产的登记将使不动产的权利状态具有外部表征,
如果权利人在转让不动产时出示权利证书，因此不发生第三人不知情的 善意”问 题。”⑸而笔者认为公示公信制度仍要在善意的基础上，此善意与彼 善意”的判 断并无明显的不同。可以看出，采 登记对抗主义”同样也根本就不存在这一问题。
确认不动产交付占有作为不动产物权变动的公示方式，其意义十分重要。从 保护交易安全的角度看，至少在承认实际交付的时候转移所有权对于买受人也就 是物权取得人非常必要，因为，买受人这时不论从心态上还是在事实上都是在行 使着所有权，如果不保护真正的权利人，就不能体现法律保护善意当事人的利益 的精神，也会纵容恶意的规避法律的行为。依法经济学的观点，法院应以使将来 的合同行为更有效率为目的来分配风险的损失， 达到这个目的的一个规则是要把 风险分配给能以最低成本承担这种损失的风险的一方⑹，即应有风险最小、成本 最低的人承担，这时由买受人承担远比由出卖人承担风险小、成本低，因为买受
人从心态上会更尽责，在事实上更方便。另外，坚持这一点也符合 险随同所有权和交付转移”这一物权法的基本原则，交付之后不能再让出卖人承 担风
险，否则对于出卖人也是不公平的（如果标的物这时发生自然灾害的灭失， 风 险当然应该由买受人承担；但是如果依据债权形式主义的观点，风险应该由出卖人 承担，这是不公平的）⑺。
关于当事人另有约定
般认为有约定标底物所有权自某一时日到来之日转移，
和约定无论标底物
处于何处，买受人付请货款时所有权转移两种情况。
3、约定标底物所有权自某一时日到来之日转移的情况
对于第一种情况依在约定的时日标底物由谁占有又分为三种类型: 卖人占有，
这实际上是占有改定；二是由买受人占有，这实际上是简易交付；三是 由第三人占
有，这实际上是指示交付。这三种都为现实交付的代替，学说上称为标的物的风 是由出
拟制的交付，是交付的特殊形式，所以这种约定标的物的所有权仍自交付时起转移。
4、约定买受人付请货款时所有权转移的情况
这实质是所有权保留的买卖合同。所有权保留制度对刺激消费，活跃市场，发展现代市场经济具有重要意义。英、美、法、德、日和我国台湾等市场经济高度
发达的国家和地区都普遍地采纳了所有权保留制度。我国《合同法》第134条规
定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物
所有权属于出卖人。”这是我国法律关于所有权保留的明确规定。而且伴随着我国市场经济的发展，实践中已经开始大量采用分期付款买卖，利用所有权保留担保出卖人的价金债权受偿，已经越来越为我们所熟悉。
⑴所有权保留的法律性质
关于所有权保留的法律性质主要有所有权转移和债的担保两大学说，每一学说又分出几个观点。近来又有将两种学说融合的提法⑻。在两种学说都不尽完善的情况下，将两种学说取长补短，融合在一起是理论界通常的作法。但理论的完善往往因其完善而复杂，使得在实践中缺乏可操作性，从而降低其价值。理论的
价值并不在于理论的完善，而在于解决现实的问题并合乎情理；并在这一前提下, 应尽量简洁明确。
笔者认为在现有立法下比较合理的解释是：附生效条件的所有权转移是所有权保留的法律形式，而担保则是所有权保留的潜在实质。显然，出卖人约定所有权保留的用意并不在所有权保留本身，解除合同也不是所有权保留制度的目的和功能。它的真正用意是以所有权保留这种方式作为其获得全部价金的担保。按传统的理论，在所有权保留的买卖合同中，若买受人违约，出卖人有取回权，买受人承担违约责任后，继续履行的，有赎回权。理论上这一过程可以重复多次，徒然
降低了交易的效率和安全性，造成了社会财富的浪费。更重要的是这种合同有诸多不明确和难以明确的地方，如买受人的违约到怎样的程度出卖人可以行使取回权?取回后已付的价金如何处置？出卖人经过多长的催告期，买受人丧失赎回权？
出卖人取回后，标底物的使用费和养护费如何计算和抵消？以及孳息是否返还和标的物致第三人损害，所有人（出卖人）是否承担责任等问题？还有如车辆若不确认所有人无法上牌使用，保留所有权就会增加过户的费用等等问题。有的问题无法回避，有的问题只能通过订立详细繁琐的条款来解决，大大增加了订约成本。
F面我们以标的物致第三人损害所有人（出卖人）是否承担责任的问题来说明
这一合同逻辑上的矛盾。以车辆为例，车辆肇事致第三人损害，使用人不能承担的部分，车辆的所有人应承担补偿责任（实务中经常要求所有人承担连带责任，这无疑是错误的）。但这与保留所有权合同的初衷相矛盾，为此最高院不得不作出批复⑼来解决这一问题。
⑵所有权保留合同的本质
如果我们换一角度，只保留这一合同的本质，而剥去其外表，既无须保留所
有权，只将标的物作为价金获得的担保，出卖人不会增加任何风险，合同将被大大简化。实际上，在美国《统一商法典》中对此已有所体现。该法将包括所有权担保在内的各种担保形式归入担保权益”类。就所有权担保买卖而言，出卖人享有的是价金担保权益，至于所有权的归属，该法并不关注。《美国统一商法典》第一章第201条27项对担保权益的概念作出规定：对于出卖人保留标的物之所有权者，不论其是否已托运或交付给了买受人，其效力仅限于保留了一个担保权益。” 故《美国统一商法典》不称所有权保留，而称为价款担保权益。依此观点，并非出卖人之所有权受到限制，实系买受人系受限制之所有权，该所有权受附着于标的物上出卖人担保权益的限制，出卖人所保留者为担保权益，并非所有权⑽；但因各国多已从立法上确认了所有权保留这一制度，从而难以接受这一观念。随着现代经济
的发展，所有权保留已实现了所有权构成向担保权构成的转变。就其性质而言，形式上的所有权保留实质属于物的担保，应列入《担保法》而非《合同法》，作为债权新的担保方式。这与《担保法》的现有体例和内容并不发生冲突，因为我国现行
《担保法》并非仅规范担保物权，还有债权性质的担保，如定金和保证。
以1999年律考卷四第1题(11)为例，该题是一个相当经典的教学案例，具有一定的理论深度，究其原因是对于标的物风险的转移采用所有权主义还是交付主义、孳息的归属采用所有权主义还是交付主义，标的物致第三人损害，所有人、占有人如何承担责任等问题，理论上并不清楚和完善。如孳息的归属以前采用的是所有权主义；《民法通则》只规定了饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任”，未规定饲养人或者管理人无法承担责任时, 所有人是否承担责任。笔者以为所有人当然应当承担补偿责任，但在保留所有权合同中又陷入了车辆肇事致第三人损害的怪圈。生活中，普通人就更难理解这些差异。
若作无须保留所有权，只将标的物作为价金获得的担保来理解则非常简单清楚，普通人也完全能够理解。唯一的区别在于价金付清之前，买受人与第三人订立的买卖合同的效力认定。按所有权保留的观点是效力待定合同；按担保权的观点
若抵押未经登记，不能对抗第三人，则新合同有效，原出