内容提要在商标法实施过程中，国家商标行政管理机关、司法审判机关以及商标实务工作者遇到最棘手的问题之一是商标相近似的认定。
为更好地实施商标法，国家商标行政管理机关和最高人民法院分别制定了关于近似商标认定的标准，并且在各自的审查和审理实践中适用,让绝大多数涉及到商标相近似认定的纠纷都得到了妥善解决。
从法律层面讲，我国商标法使用了商标近似或者近似商标的概念，因此，具体实践中，有关方面不仅需要检视争议商标与引证商标的构成要素是否相同或相近似，而且需要检视使用争议商标的商品或者服务是否与使用引证商标的商品或者服务同种类，同时还需要检视使用争议商标的商品或者服务与使用引证商标的商品或者服务在相关市场上是否造成混淆或有混淆之虞。
事实上，国家商标行政管理机关在商标注册申请程序与无效宣告程序中的商标相近似认定标准与商标民事侵权诉讼中的商标相近似认定标准的存有差异。
引言2018年，笔者参加了“中日商标相近似比较研究”推进协调会。
在会上，笔者有幸聆听了中日两国专家学者就商标相近似认定的理论研究与实务操作方面的报告。
其中给笔者深刻印象的是中日两国关于商标相近似判断的标准及其适用顺序存在着明显差异。
日本专家学者认为，日本商标审查机关认定两件比对商标是否相近似所采用的标准与法院认定是否相近似所适用的标准存在些许差异，其主要原因在于两者所针对的具体客体不同。
审判实践中，日本法院认定两件比对商标是否相近似，重点考察分别使用侵权商标与被侵权商标的商品或者服务，在市场上是否导致混淆或者混淆之虞，造成消费者对其来源的误认。
如果导致混淆或者混淆之虞，并且两件比对商标在音形义或者整体构图方面相近似，就可能认定为相近似。
否则，即使两件比对商标在音形义或者整体构图方面相近似，也可能认定为不相近似。
我国在认定商标相近似时，商标审查机关适用的标准与法院适用的标准大体一致，而且适用标准之顺序是：首先就两件比对商标在音形义或者整体构图方面是否相同或者相近似进行认定；然后再比对两件商标分别使用的商品或者服务是否属于同种类；最后再考察分别使用两件商标的商品或者服务是否会在市场上造成混淆或者有混淆之虞。
如果第一个条件不满足，就不必考虑第二个条件，更不会考虑第三个条件。
依次递进、比对分析，才能最后得出结论。
关于商标相近似认定的实践中，中日两国基本上都遵循“个案认定原则”，采用“商标构成+商品+混淆可能性”标准。
两国之间的差异主要在于行政判断与司法判断上的标准选择。
简言之，日本对商标是否相近似的行政判断主要适用“二要素标准”，司法认定主要适用“三要素标准”。
由于我国商标法关于商标相近似的规定比较模糊，因此，关于商标是否相近似的行政认定与司法认定适用的标准基本相同，均采用“三要素标准”。
为了弄清楚具体实践中适用哪一种标准更加具有科学性或者合理性，笔者收集了若干案例，将理论与具体实践相结合，从而揭开其中的奥秘。
一、商标相近似的概念辨析商标相近似是商标制度中非常重要的法律概念，关系到商标注册、商标使用及商标侵权等诸方面的问题。
但是，我国商标法并没有关于商标近似或者近似商标的法律规定。
具体实践中，关于商标相近似存在各种不同的解释，具有明显差异。
（一）商标相近似的司法解释《中华人民共和国商标法》（2013年版）共有5个条文使用了“商标近似”或者“近似商标”的概念。
但是，我国商标法（包括《商标法》《商标法实施条例》等）并没有对“商标近似”或者“近似商标”作出法律定义或者定义性规定。
2002年10月12日，由最高人民法院审判委员会第1246次会议通过并颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定“商标近似”认定的两个要素：一个是被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其构成要素或者其整体结构相近似；二个是容易导致来源混淆。
显然，最高人民法院的《司法解释》与我国《商标法》（2013年版）第30条和第31条相比，没有涉及侵权商标与注册商标使用的商品或者服务是否同种类的要素，但有“来源混淆”要素。
该《司法解释》所没有涉及的要素可以理解为默认要素，即最高人民法院在判定被告是否侵犯原告注册商标专用权时，尽管需要比对侵权商标与注册商标所使用商品或者服务是否为相同种类，但是，在被侵权商标是驰名商标时可能不需要比对两者使用的商品或者服务。
而关于“来源混淆”要素，只能说明该《司法解释》主要是针对商标侵权诉讼程序中认定商标相近似的规定，而不是针对商标审查程序中认定商标相近似。
该《司法解释》规定的参考要素与我国《商标法》（2013年版）第57条第（一）项和第（二）项相一致，正好适用于在商标侵权诉讼中关于商标是否相近似的认定。
事实上，该《司法解释》第9条和第10条明确规定了在商标侵权诉讼中认定商标是否相近似，而不是用于商标注册申请审查过程中的商标是否相近似认定。
该《司法解释》第10条还专门规定了认定商标相近似的基本原则：以相关公众的一般注意力为标准；整体对比并主要部分对比；隔离对比；显著性与知名度等原则。
换言之，该《司法解释》要求法官在商标侵权诉讼中认定侵权商标与注册商标是否相近似需要综合考虑诸多要素，但最核心或者最关键的就是三个：商品同种类+商标构成要素或者整体相近似+来源混淆。
（二）商标相近似的行政解释2016年12月，原国家工商行政管理总局颁布的《商标审查及审理标准》（以下简称《审查标准》）就商标近似作出了解释性规定。
该《审查标准》第三部分“商标相同近似的审查”中“二、相关解释”规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。
该《审查指南》所规定的商标相近似认定要素有三个：（1）商标构成要素及其组合相近似；（2）商品或者服务同种类；（3）来源误认。
该规定与我国《商标法》（2013年版）第30条和第31条的规定相比，明显多出了“来源误认”的要素。
单纯从立法角度看，这样的解释违反了我国《立法法》的规定，即：行政规章不得擅自增减法律规定的权利义务。
从具体审查实践看，商标审查员既不可能也没有必要就被审查商标是否与他人已经注册的商标、申请在先的商标或者在先使用的商标使用在同种类商品或者服务上导致来源混淆的可能，因为申请注册的商标并不需要已经使用，他人在先注册或者在先申请注册的商标是否使用也不确定。
对于还没有使用的商标使用在商品或者服务上是否会导致来源混淆，目前也不可能得出明确的结论。
尤其重要的是，在具体审查实践中，两件商标的构成要素或者整体构图相近似未必就会导致使用该商标的商品或者服务来源混淆，经典案例就是法国“鳄鱼”与新加坡“鳄鱼”商标在市场上共存，并没有造成来源混淆。
再如，“北京稻香村”与“苏州稻香村”商标之构成要素与整体构图应当是相近似的，但是，两者在市场上并没有造成来源混淆。
因此，本文认为，该《审查指南》所规定的在商标注册申请审查过程中，要求商标审查员以三要素标准来认定商标相近似，不仅超越了商标法的规定，而且不具有可操作性。
然而，该《审查指南》所规定的“三要素标准”最具有功效的场合就是：当商标注册申请人不服商标评审委员会的决定而向法院提起行政诉讼时，法院就可能按照最高人民法院颁布的《司法解释》规定的“三要素标准”进行认定。
一旦法院终审判决撤销商标评审委员会的决定，该《审查指南》规定的“三要素标准”似乎就产生了作用。
事实上，在这种情况下，商标局只需执行法院的终审判决，不必考虑其认定商标相近似的问题。
基于此，本文认为，原国家工商行政管理总局颁布的《审查指南》所规定的认定商标相近似的“三要素标准”不具有存在价值，而且与《商标法》规定不相符，应当修改为“二要素标准”为宜。
（三）商标相近似的学理解释商标近似的学理解释，实际上就是商标领域的专家学者就商标近似与否的认定作出的解释。
商标领域的专家学者通过对商标法的规定、司法解释和行政解释的研究分析，对法院作出的关于商标近似认定的判例或者对商标行政机关对商标近似认定的实例进行提炼，然后发表的见解。
相对于司法解释和行政解释，学理解释对任何单位或者个人都不具有法律约束力，充其量只能作为司法机关、行政机关认定商标近似与否的参考，绝大多数的学理只是一种客观存在而已。
有学者将商标近似与否的认定概括为“客观标准”与“主观标准”。
这两个标准归结为“商标标识近似”和“商标近似”。
商标标识近似”表达的是一种自然属性，近似与否的事实是一种实然的客观状态，主要是指商标构成要素及其组合在其读音、字形、含义以及整体结构是否近似。
商标法意义上的商标近似，表象上看是一种客观事实，其实是一种法律事实，必须依照法律规定程序认定后才能够确定其是否相近似。
如果以相关公众作为评价主体，在隔离状态下判断两件商标是否相近似，不仅会受到评价者综合因素的影响，而且还会受到商标使用商品或者服务的干扰，同时还可能受到经营环境、商标自身显著性和知名度以及国别地域等因素的影响。
通常情况下，因商标注册申请争议、注册商标宣告无效或者商标侵权纠纷时，商标行政机关或者司法审判机关就应当依照法律规定对两件涉案商标是否相近似进行认定。
这种认定既不是单纯地对两件涉案商标的构成要素以及整体组合相近似与否的客观事实判断，也不是单纯地凭借法官、审查员或者专家学者对两件涉案商标是否相近似的主观判断，而是由有关机关对两件涉案商标构成要素及其整体组合的主观评价、对使用该商标之商品或服务的事实认定以及对使用该商标的商品或服务在市场上是否存在混淆可能性的评价。
只有当这三方面的评价都得出肯定性结论时，才可以肯定该争议商标与引证商标构成相近似。
具体认定过程中，是否需要同时具备“商标的构成相同或者近似”“商品或者服务同种类”以及“导致混淆可能性”，才能认定两件涉案商标相近似，值得商榷。
具体实践中，涉案商标（包括侵权商标、争议商标、异议商标等）的构成要素或者整体构图与引证商标（包括被侵权商标、被争议商标或者被异议商标等）的构成要素或者整体构图并不相近似，但是，涉案商标经过特殊处理后就可能与引证商标在整体构图上相近似，进而导致使用在商品或者服务上而导致商品来源的混淆或者存在混淆可能性。
这种情况下，涉案商标就可能被认定为与引证商标相近似。
例如“周住”商标由两个文字构成，与“雕牌”商标的构成文字不相同也不相近似。
但是，“周住”商标与使用该商标的商品包装袋进行特殊处理后，其商品包装所形成的设计效果与“雕牌”商标商品的包装设计效果整体上相近似，在市场却导致了混淆。
在此需要注意，商标审查机关在审查商标注册申请过程中就商标相近似的认定与司法机关在审理商标侵权程序中就商标相近似的认定具有细微差异。