PPP协议法律性质的认定与条款设计前瞻
关于PPP协议的法律性质，我国理论界与司法实践中认识不一，总体而言分为民事合同说、行政协议（合同）说、民行混合说三种不同观点。对PPP协议法律性质的不同界定，将直接影响PPP项目参与方的主体地位与权利义务，对此展开研究和探讨确有必要。
一、研究范围：PPP模式与PPP协议
PPP模式（Public-Private Partnership）是指政府和社会资本合作模式，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。
本文所研究的“PPP协议”，是指在PPP模式中，政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。将研究模型限于此主要基于以下两点原因：
其一，PPP项目合同是PPP模式项下整个合同体系的基础和核心。正如财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》中所称，尽管除PPP项目合同外，项目公司的股东之间，项目公司与项目融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，但政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定，并以此作为各方主张权利、履行义务的依据和周期顺利实施的保障。
其二，除PPP项目合同以外的系列合同，通常属于便于识别的民事合同（如采购合同、贷款合同），或行政协议（如特许经营协议），故不在本文讨论之列。
二、实证研究：司法实践中对PPP协议的定性
为考察司法实践中对于PPP协议的法律性质认定情况，笔者在中国裁判文书网中分别以“PPP模式”“PPP协议；性质”作为关键词，检索得案件共计756件[1]。剔除与本文讨论内容无关的买卖合同纠纷、劳动争议纠纷、保险合同纠纷，以及法院并未对PPP协议性质进行实质性判断等案件，共筛选出与PPP协议
性质认定直接相关的案件19例。其中，将PPP协议认定为民事合同的有10例，认定为行政协议的有9例。
通过对具体案例的基本事实与裁判理由进行梳理与总结，司法实践中法院对于PPP协议性质的认定具有以下特点：
一是同类型PPP协议的性质认定结果不一。例如，在（2015）民一终字第244号案中，最高院认为虽然案涉项目协议系典型的BOT模式的政府特许经营协议，但合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。合同本身并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。
而在（2019）湘行终2166号案中，湖南高院则认为汽车站项目为政府特许经营项目，虽然协议中没有规定特许经营内容、区域、范围及有效期限，但明确双方同意在客运站建设成后，就客运站经营管理将进一步完善相关方案。双方以特许经营为目的的公私合作，是公用事业工程建设及经营合作协议，应当认定为行政协议。
二是认定结果相同的情况下，法院对于PPP协议定性的标准不一。例如，在（2018）粤08行初395号案中，湛江市中院从协议订立目的、协议主体与协议约定的权利义务内容三方面审查，将该案所涉PPP协议认定为行政协议；而在（2018）湘行终1407号案中，湖南高院的认定标准简单直接，认为案涉《县城公共供水项目建设经营合同书》的标题已点明“县城公共用水”，属于市政公用事业特许经营。该合同系行政机关在行使行政职权、履行行政职责过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的政府特许经营协议，属于行政协议。
综上可见，法院对于PPP协议法律性质的认定存在不确定性，而这将导致PPP项目参与方缺乏明确预期，并不利于PPP模式开展推广。
三、识别标准：认定PPP协议法律性质应严格围绕行政协议的审查要素
由于PPP模式涉及公共服务领域的特殊性，政府一方面系合同交易主体，需要支付合同对价、履行合同义务，另一方面需要就公共服务事项履行监管者职责，这也就使得PPP协议不可避免的兼具公法性与私法性，同时包含民事与行政双重
因素[2]。我们认为若要准确认定PPP协议法律性质，应当严格围绕行政协议的审查要素。在符合行政协议各项要素的情况下，应当认定为行政合同，反之，则应当认定为民事合同。
此次最高院发布的《行政协议若干规定》第二条“行政协议范围”第（五）项中，PPP协议赫然在列。不过，与该规定第二条列举的其他协议（如政府特许经营协议）不同，PPP协议并不当然属于行政协议，只有在“符合本规定第一条”的前提下才能被认定为行政协议。
根据最高院行政庭领导在《行政协议若干规定》新闻发布会上的发言，第一条所规定的行政协议应当包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。
在这四项要素中，PPP协议大多符合行政协议所要求的主体要素、目的要素与意思要素：就主体要素而言，PPP协议系政府与社会资本合作协议，故协议一方签署主体为行政机关；就目的要素而言，PPP协议涉及公共设施及提供公共服务的特殊属性，决定其必然是为实现行政管理或公共服务目标；就意思要素而言，PPP协议由行政机关通过公开招标等采购程序确定社会资本方，其后双方又经过磋商、谈判最终签署PPP项目合同，符合双方当事人协商一致的要求。
故此，界定PPP协议是否属于行政协议的重要考察标准应为内容要素：协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。而如何认定协议具有行政法上的权利义务内容，《行政协议若干规定》并没有进一步明确释明。
根据最高院在（2017）最高法行申195号裁定中所持观点：“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合'实现公共利益或者行政管理目标'这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。”