外国法的查明
外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依据本国的冲突规范应适用某一外国实体法,对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。
外国法查明的必要性
一方面,已过法院以冲突规范适用外国的法律,并不像适用本国法律那样简单和方便。
由于世界各国的法律千差万别、纷繁复杂,任何国家的法官都不可能通晓世界各国的法律制度,因而在应当依外国法判决的案件的情况下,就需要有相应的制度来保证外国法内容的查明。
另一方面,由于外国法的查明是在诉讼过程中出现的问题,因而在查明外国法内容的时候,究竟是由法官负责调查外国法的内容还是由当事人负责证明外国法的内容,必须要有相应的制度来明确责任的划分。
外国法查明的方法
外国法查明的方法,针对不同国家对于外国法的态度的区别,采用不同的方法来进行查明。
这种态度的区别主要是将外国法的适用是看做“事实”还是“法律”的不同来决定的。
从各国的立法和时间来看,外国法的查明主要有以下几种:(一)由当事人举证证明。
英、美等普通法系国家和部分拉美国家把外国法当做“事实”看待,并采用确定事实的程序来确定外国法的内容。
即:当冲突规范指定适用外国法时,该外国法的内容必须由当事人像证明案件的其他事实一样加以证明。
它们采取这种做法的理论依据是:既然冲突规范所指向的外国法是事实,那么久应该根据民事诉讼中的“当事人对事实负举证责任”的原则,由当事人证明该“事实”的内容;并且,一个国家的法院(法官)只负有熟悉和使用本国法的责任,而无熟悉和使用外国法的义务。
(二)由法院依职权查明。
一些欧洲大陆国家如荷兰、意大利、奥地利以及拉美的乌拉圭等国采用这种做法。
这些国家认为,冲突规范指向的外国法和内国法一样,在性质上都是法律,按照“法官知法”的原则,在应当适用外国法时,只能由法官依职权去查明外国法的内容,并根据查明的具体规定断案,当事人对
此不负有任何责任。
(三)原则上由法院依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。
秘鲁、德国、日本、土耳其等国家认为冲突规范所援引的外国法既不是纯粹的法律,又不是单纯的事实,因而主张采用既不同于查明案件事实,也不同于查明内国法律的方法来查明外国法的内容。
具体做法是:在依冲突规范应适用外国法时,法院负有主动调查外国法的内容和责任,但在法院不知道或很难知道外国法的情况下,得令当事人协助调查。
采用这种做法的国家并不太重视当事人的证明而重视法院的调查,当事人所提供的证明外国法内容的证据必须经法院审查核实后,方能作为断案的依据。
我国对于外国法查明的实施现状
对于外国法的查明,最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知193.对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。
若干问题的意见规定了如上五点的查明方案,并规定,如果通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。
这在海事海商案件的审理有很大的指导作用。
对于外国法律的查明,有个五个途径,分别为当事人提供,对方中央机关提供,二国的驻对方的使领馆提供,中外法律专家提供。
如果以上方式不能查明的,则依法适用中国法律。
由此可见,在涉外诉讼中,当事人合意选择的法律,如经双方当事人签字的提单背面条款适用的法律,在不违反中国公共利益的前提下,应当适用。
对于应当适用的法律,按五条规定来查明。
如果按五条规定仍不能查明应当适用的法律的,则适用中国法律。
附:我国的相关法律规定
最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的通知
193.对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆
提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。
192.依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。
该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
194.当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
民法通则
第一百四十二条【一般规定】涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
第一百五十条【公共秩序保留】依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。