行政法的渊源
每一个部门法都会涉及法的渊源,但是法的部门和法的渊源有对应关系。
如:宪法渊源,指的是宪法部门。
行政法没有行政法典,只有行政法的部门和行政法学。
所以,法的渊源和法的部门是相关的,但是彼此间并没有上、下位概念的关系。
法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源,主要指的是形式渊源,即法的部门。
实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。
历史渊源则是指某个制度的最早出身。
一、法的渊源产生的方式和意义
法的渊源的产生的方式有3种:1.制定法2.习惯法3.判例法
研究法的渊源有很大的意义。
主要表现在两个方面:1.研究方面,对相应的学科研究时,不应放在某个条文,还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。
2.在适用方面,行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。
二、宪法作为行政法的渊源的意义
宪法是对行政关系原则性的调整。
在行政立法中和司法中具有不同的效力。
在行政立法方面,有直接约束的作用。
在司法方面,宪法作为审判的依据,认定事实和推理的依据。
但是在我国,宪法不能作为审判的依据。
因为在我国,宪法是不能司法适用的。
宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。
总之,宪法在行政诉讼中作为推理的依据,不能作为裁判的依据。
三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力
对于行政规章是否是行政法的渊源,学界对此有不同的观点。
一种为否认说,理由为在行政诉讼中有规定,适用行政法参照规章,故认为行政规章不是法律,没有法的规范性,不是行政法的渊源。
另一种持相反的观点,因为《立法法》中,把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围,那么就认定行政规章制订作为立法的行为,是法律规范,就是行政法的渊源。
行政规章的效力:
1.在立法方面,对立法者没有拘束力,但是对立法有事实作用。
2.在行政方面,所有的行政主体都必须执行,即使规章的内容违法也要执行。
3.在司法方面,规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象,作为证
明和裁判的依据。
四、行政规范性文件不是行政法的渊源和行政规范性文件的效力
行政规范性文件不是法的规范,所以不是行政法的渊源。
行政规范性文件有一定的作用,可为立法所借鉴,所适用。
行政规范性文件的效力:
1.在行政方面,对执法者有约束力,执法者都要执行。
2.在司法方面,行政规范性文件不能作为裁判的依据,不能作为合法审查的依据,但是可作为行政主体辩护的证明。
3.在立法方面,立法者不守其拘束,可起到一定的事实作用。
五、国际条约是行政法的渊源
国际条约是对政府行为的规范,所以是行政法的渊源。
其中,世贸组织法是缔约国行政法的重要渊源,因为它的目标是约束政府保障商品的流通。
所以,世贸组织法就是行政规范,主要规范缔约国政府的行为。
六、指导性案例
指导性的案例不是行政法的渊源。
它与西方的判例不是一样的。
建立指导性案例的价值目标是为了建立法律的同一适用。
它由最高人民法院根据疑难、复杂性适合行政法院的适用。
指导性案例不具备法律的效力,但具有事实的效力,即最高人民法院所颁布的指导性案例必须要遵守,要求同一案,同一判。