试论政府采购合同的性质

【摘要】政府采购合同是政府采购方与供应商在平等、自愿地协商一致的基础上订立的真正的合意契约。从当事人的法律地位、权利义务内容等各方面特征看，政府采购合同既具有民事合同的性质，又兼有行政合同的特点。同时，还有人在经济法领域对政府采购合同做出了定性。对政府采购合同做出正确的定性，对于进一步的法学研究有重要的意义。

【关键词】政府采购；政府采购合同；民事合同；行政合同

一、政府采购合同性质概述

（一）政府采购合同的定义

政府采购行为是国家机关和企业、事业单位为了履行其正常的公职同时替社会公众提供服务，利用招标投标等手段公开利用国有资产购买商品、服务、公共建设等活动，并采用公开竞争的方法。由于采用协商一致的方式，政府采购活动包括采购合同的合意、生效过程，国家对政府采购合同的立法也以合同法为蓝本。政府采购法是调整政府采购法律关系，规范政府采购行为的法律制度。政府采购法应是政府作为私权主体参与社会经济的法律规范，其价值取向既不偏向作为采购人的政府一方，也不偏向作为供应商的个体一方，而是对二者兼顾的。《中华人民共和国政府采购法》（简称《政府采购法》）自2003年1月1日开始施行，在对该法的审议过程中，对政府采购合同的法律性质问题引起了众多争议。

（二）政府采购合同的定性：民事合同说与行政合同说

现今对于，政府采购合同的界定主要是两种意见，一种认为政府采购合同是民事合同，另一种认为政府采购合同是行政法律合同。那些认为政府采购合同是民事法律合同范畴之内的意见是将政府采购合同和政府采购行为区别对待的。此种观念认定政府采购每个环节都具有政府合同的性质，并非普通的民师法律行为，而是属于行政行为。然而政府采购合同是供求双方在公平、平等自由的基础上签订的协议，应按《合同法》之规定确立权利义务关系，因此政府采购合同属于民事合同。

另一种观点认为政府采购合同是行政合同是由于政府采购的资金来源是纳税人，采购目的是向社会成员提供商品和服务，就是说政府采购合同的落脚点是社会公益。[1]而政府采购合同的主体有较多的享有功法赋予的权利，所以政府采购合同应属于行政合同的范畴。[2]

（三）行政合同与民事合同的区别

行政、民事合同的意义存在很大不同：行政合同订立的目的在于进行行政管理，伴随着一系列法律内容的确立及变更。进行有效的行政管理要求行政机关直接按照合同法律规范实施相关措施。另外，行政与民事合同的订立双方地位不是一致的：民事法律合同双方平等，但是行政合同双方地位实质上是不一致的，行政合同双方的不平等表现在行政主体订立的行政合同在某种程度上拥有强行性，行政主体有时有权直接解除合同；但是对方必须按照合同约定履行义务，行政主体有权规制对方的行为；行政主体自己就可以拥

有行政处罚的权利，当合同另一方未尽到合同规定的义务时，行政权机关可以依法采取强制措施。同时，由于行政合同的涉及到行政法律关系。换句话说，行政主体是基于社会公权力在履行合同的。对于另一方主体来说，履行合同是应尽的法律责任和义务。判断合同的性质要看该合同在形成、变更和消灭中的法律关系。签订合同的主体是不是行政主体不能区分行政合同和民事合同，因为行政主体也可以签订民事合同，关键是看它涉及的是什么法律关系。二、政府采购合同的民事合同性

（一）府采购合同的违约责任和救济方式都带有民事合同救济的性质

违反政府采购合同的规定，民事合同法上规定了具体的争议解决办法。社会服务公益既是政府采购的目的，又是正当的政府行使其权利的职能和根本落脚点。[3]在合同履行将损害社会公共利益的时候，这不但是对社会整体的侵犯，而且是对政府一方合法权益的亵渎，违反了订立合同的本来目的，属于规定的合同无效或撤销的情形，在这个层面上，根据合同法的规定政府采购合同与民事合同基本一致。无论是责任形式、救济的方法，还是归责原则，合同法中关于社会公益的理念都在政府采购合同之中有所表现，因此它在某种程度上是民事合同的范畴。

（二）政府采购合同是政府代表与商家之间的完全意思表示一致这一点主要有四方面内容：第一，当事人之间是平等的关系会为双方意思表示一致给予了合理的平台。在政府采购行为之中，政府

是以代表的立场进入经济市场的，是与另一方平等的当事人。双方之间没有身份上的不平等，没有上下级之间的关系，这成为了意思表示一致的前提。第二，政府采购合同之中合同双方之间的关系属于民事法律关系。在政府采购合同之中，双方在合同中有一样的权利义务，这种对等的权利义务关系只有在民事交易中才能体现出来，是完全意义上的民事关系。第三，政府采购合同是真正合意的产物。在签订政府采购合同过程中，双方当事人必须要达成合意。任何一方对对方的条件不认可都可能导致合意无法达成，由此看来，政府采购合同是双方意思表示一致的结果。第四，政府采购合同的基本准则也体现了意思表示一致。政府采购法中规定了公平平等的准则，这体现了双方地位平等，意思表示自由，取得一致意见后才能达成协议，这也是政府采购合同民事性的表现。

（三）政府采购合同的出发点和表现都具有民事合同的内涵

政府采购合同的出发点是为实现商品经济有效、健康、有序地流动。进一步讲，就是实现等价交换，获得约定的采购商品。这种目的和民事合同是一致的。表现政府采购合同的外形，应当隶属于格式合同的范畴。在格式合同中，当事人双方表面上具有平等的地位，但实质上提供方是处于强势地位的，具有主导性权利，但是格式合同还是属于民事合同。政府采购合同之中采购方制订格式合同，在法律行为中处于主导地位，供应商只能被动接受合同才有参与市场交易的可能，使之一致居于弱势地位。尽管这样，政府采购合同与行政决定还是有很大差异，政府采购合同还是从属于民事合同的范

围，属于较为特别的格式合同。

（四）政府采购合同归属于民事合同是符合我国国情的举措也是现今司法实践中的做法

我国有着两千多年的封建专制传统，新中国建国后没有及时清理封建专制余孽，法制建设工作一直比较薄弱，行政法制建设明显滞后，行政权力过大并且逐步扩张，权利滥用普遍表现在各个方面。在这种社会法制背景下，必须要对政府进行市场交易的行为进行严格监控，让其权利义务关系得到全社会的关注，利用民法的基本准则规范政府参与交易的过程，避免政府滥用行政权利侵犯另一方的合法利益。我国司法实践之中，一般认为对民事合同的保护比对行政合同的保护更重要。因此，政府采购法只是对于对政府采购方面的特殊情况作出相关规制，例如把政府采购合同的订立、履行、变更等方面做一些例外的单行立法规定，不过毕竟相关立法规定了政府采购合同应当符合合同法律规范，对其它方面也作了比较大的改动。

三、政府采购合同的行政合同性

（一）从政府采购的准则上说，行政合同的内涵包括自由原则和依法行政原则在行政法律合同中的支柱性地位[4]

行政合同要求合同自由原则和法律行为合法原则在行政合同之中应当居于基础性地位。政府采购是政府获得社会产品和服务的手段，合同另一方是独立的法人机构。因此，政府采购合同更为关注合同自由原则，不过政府行为与一般市场交易不同，主体要承担更