关于建立中国的违宪审查制度(1)
谈宪政和法治，落实到一点上，就是采取一种什么样的制度来保证宪法的最高性？我们把问题集中到违宪审查制度上。
在一九四九年中共执政后的近半个世纪里，始终未能建立起正常有效的违宪审查制度，这是导致法治国家型态难以在中国实现的重要原因之一。
我先谈一谈是什么原因导致这种状况，阻碍建立违宪审查制度的障碍是什么。
第一个障碍：议行合一论。
这个理论是从巴黎公社到列宁到中国宪法都是如此，其制度化的体现是宪法第三条：所有的国家机构都要向人民代表大会负责。
中国实行的是以人大为一体化的、为最高权力机构的体系，这也就是中国共产党强调的两个政治制度之一：人民代表大会制度。
过去，凡是赞成议行分离或三权分立的学者，都被扣上“右派”或“自由主义者”的帽子。
人大被赋予很高的地位，而在实际上，人大又不具有最高权力。
在对人大负责的背后是只对政党负责，在议行合一的理论框架中，一切国家权力都合一于执政党，为此，议行合一论就得到执政党的欢迎，违宪审查制度建立不起来，因为没有谁能够审查人大通过的法律违宪。
要建立一个机构来审查人大，在法理基础上，他就应该高于人大，至少平行于人大。
如果议行合一论突破不了，就不可能走到这一步。
第二个障碍：专政理论。
专政理论说白了，就是不受限制的权力。
列宁有一个讲话，无产阶级专政是不受法律限制
的暴力。
中国的法学界很多年来一直在讨论专政与法律的关系问题。
对许多政治案件，实际上就是按照专政理论模式在审判它的公民，而不是按照法治理论推行法治实践。
这个专政理论是阻碍中国实行违宪审查制度的很关键的因素。
在专政主义的理论中，制宪权被置于特定阶级手中，最终又被置于统治阶级的“先锋队”手中，从而人民制宪权变成了特定政党的制宪权。
在这种理论观念中，违宪审查制是根本建立不起来的。
第三个障碍：党治论。
党的权威和法律的权威谁是老大，谁是老二，一直没有搞清楚。
彭真先生在八十年代中期曾经针对一位县委书记的话，发表过看法。
那位县委书记说，“在我们县委，我说党大。
”彭真开人大会时，有人把这个县委书记的话反映给他听，他说，我告诉你们，不是县委书记大，是法大。
但这个东西在法理上要有根据。
中国宪法规定了一切国家权力机关都要以宪法为最高行为准则，党章也有规定：党要在宪法和法律范围内活动。
但是没有制度保障，所以党和宪法的关系一直没有解决，违宪审查制度也就一直建立不起来。
中共建国后一直没有建立起严格意义上的违宪审查制。
但中国宪法有关宪法监督和解释的规定已为违宪审查制的建立奠定了一定基础。
中国的宪法监督和解释制度的发展经历了以下几个阶段。
第一阶段：以立法解释为表现形式的宪法监督制度。
以五四年宪法为代表。
五四年宪法是一九八二年宪法之前最好的一部
宪法。
五四年宪法没有规定宪法解释制度，作为一个完整的宪法保障制度来讲，要有宪法解释和宪法裁判两个权力——不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。
五四年宪法把这两方面权力给剥离了。
有学者认为这是一种不完整的宪法保障制度，不是一个很完善的宪法保障制度。
一九七五年宪法把宪法保障制度全部取消，在宪法监督和违宪法令撤消权制度方面均出现大倒退。
第二阶段：以宪法解释为表现形式的宪法监督制度。
以七八年宪法为代表。
开始恢复宪法监督制度，但规定的是全国人大有权“监督宪法和法律实施”（第二十二条（三）款）；全国人大常委会有权“解释宪法和法律，制定法令”（第二十五条（三）款）以及“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”（第二十五条（五）款）。
在宪法解释问题上七八年宪法比五四年宪法有所进步，但还是把宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上也是没法实行这一权力。
第三阶段：以宪法解释和撤销违宪法规和决定为表现形式的违宪审查制度。
最完善的是一九八二年宪法。
八二违宪审查制度中最核心的内容是说，人大和人大常委会两个机构监督宪法，但这两个机构没有办法监督其本身。
根据中国宪法权力分配，人大要制订法律，要制订基本法律——中国的法律结构是这样的：宪法，宪法性法律，基本法律，法律，国务院行政法规，地方法规。
在宪法之下的基本法律和法律这两个
层次，都没有被监督。
如果违宪审查制度不能对立法权进行监督，等于这个大厦倾倒一半，另一半的存在也没有意义。
这个制度也就等于一直没有建立起来。
学者一直考虑要对一九八二年宪法进行变革，现在声音很强烈了。
老的一代法学家如许崇德等人，在不同场合都主张中国要建立专门的宪法监督机构。
年轻的学者，观点激进的、中间观点的，相对现实的，也分了很多派，提出中国应建立什么样的法院。
不论是老一代的是年轻的，都认为中国应该建立专门的宪法监督的机构。
当局趋向什么样的机构，要看第三代在法治国家的建设上到底能走多远。
这是一个里程碑，也是一个试金石。
一部宪法如果没有一个机构去监督它的话，这部宪法永远是一个宣传手册，不是一个行动纲领。
在这样的情况下，老百姓当然不会认可你的宪法。
所以我认为，法治国家的根本问题和核心因素，是在当前要建立一个违宪审查制度，这个制度，不管有多大权力，叫什么名称，总之是要建立起来，开始运作。
可以先把共产党的东西放在一边，必须要宣布和判决一两件司法判决、行政法规违宪，人们就可以看到宪政主义的曙光、法治的曙光。
前面介绍了中国违宪审查制度的障碍和历史线索，第二个问题，谈谈违宪审查制的改革与模式选择。
我认为有三个主要模式：一个是美国模式，一个是德国模式，还有一个是将美国和德国模式混合起来的模式，这有时也叫希腊模
式或叫智利模式。
美国模式，是将司法权和司宪权合一，通过普通法院审查；德国模式是将司宪权和司法权分开，对违宪有专门的法院；希腊模式是将司宪权、司法权统统弄到一堆，有宪法法院，最高法院，行政法院，任何一个法院都可以审查违宪问题。
还有一个职权问题，中国学者把它分成全职式模式，多职式模式，少职式模式。
全职式模式以德国为代表，宪法法院有很大权力，可以对立法、对行政、对司法、对政党、对公民的宪法诉愿，等等进行违宪裁决。
美国的最高法院没有这么大权力。
在当今世界，德国宪法法院的权力是最大的，很多主张走法治道路的人认为应该学德国，认为是一个理想方式，应把这一模式运用于中国。
当然我们今天可以讨论，理想的方式不是最可行的方式。
很多学者认可，但是认为在实际操作上不可行。
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