关于民事诉讼法中“必须到庭的被告”规定的分析中图分类号：d915 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）01-198-02摘要在民事诉讼程序中，通常情况下，被告可以不出庭而是委托代理人代自己出庭进行诉讼。
有关法律同时规定，在一些特殊的民事诉讼法律关系中，被告必须到庭。
本文通过对民事诉讼法及相关司法解释中关于“必须到庭的被告”的规定进行分析，提出了可以在一定条件下对这一类案件进行缺席审理的设想，并对缺席审理带来的执行不易进行了思考。
关键词必须到庭的被告民事诉讼当事人一、“必须到庭的被告”的概念及相关法律规定通常情况下，在民事诉讼程序中，当事人可以通过委托律师、法律工作者或者经人民法院许可的公民进行代理的方式委托他人代自己出庭进行诉讼活动，但在某些与当事人人身有特别紧密的利害关系，以及当事人不出庭诉讼就无法保障的案件中，相关法律要求当事人必须到庭。
如我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。
”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第112条对“必须到庭的被告”作了如下解释：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。
”由此可见，必须到庭的被告通常情况下有两种：一是负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；二是给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人的法定代理人。
此外，在离婚纠纷诉讼中，当事人一般也必须出庭。
如《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
”即在离婚纠纷案件庭审中，当事人出庭是原则，不出庭则是例外。
对于离婚纠纷中下落不明的被告，《意见》第151条作了如下规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。
”可见，在离婚纠纷中，被告下落不明，法院是可以缺席审理的。
二、司法实践中遇到的问题随着我国经济、社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。
原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。
人民法院在接到诸如赡养、抚育、扶养纠纷一类的案件，而被告又下落不明，无法通知，或者未成年人的必须到庭的法定代理人确有困难无法及时出庭时，应如何处理？一种观点是，依照《意见》第112条之规定，此类案件属于被告必须到庭的案件，现被告下落不明，只能依据《民事诉讼法》第136条的规定，中止诉讼；另一种观点则认为，既然《民事诉讼法》第130条已规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
”那么此类案件就可以先经法院公告传唤，被告仍不到庭，即可缺席审理。
理由是，在法院审理案件过程中，某些当事人碍于情面或者不愿承担相应的义务而故意找各种理由规避法院的传唤，甚至制造下落不明的“既成事实”，阻碍法院对案件的继续审理，迫使法院被动地中止诉讼，使原告知难而退。
三、产生问题的原因一方面，从法理上来说，把“必须到庭的被告”定义为“不到庭就无法查清案情的被告”还说得过去。
《意见》把必须到庭的被告的范围界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭……”显然过于宽泛。
试想，离婚纠纷也是与当事人的人身有特别紧密的利害关系，法律尚且允许离婚纠纷的当事人只要符合法定情形，也不必“必须到庭”，只要一方能提供经法院采信的符合法定离婚条件的证据，法院即可缺席判决。
那何不允许除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清时缺席审理呢？另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”可见，从《民诉证据规定》来看，法院在审理民事案件时，并不需要必须查清案件事实。
因为，从原告的角度来说，当事人所主张的诉讼请求，证据不足的不利后果应该由负有举证责任的当事人来承担；从被告的角度来说，法院对民事纠纷进行审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行的，被告及其法定代理人故意规避到庭或中途退庭都不应该影响法院对争议纠纷的继续审理。
被告不到庭，可以理解为被告放弃了举证、质证的权利。
这也符合民事诉讼中，诉讼主体地位平等，且享有一定的处分权，法官居中裁判的诉讼制度设计。
很显然，《意见》与《民诉证据规定》产生了冲突。
四、解决法律困境的对策由于我国受儒家传统“息讼”思想的影响深远，人们对通过司法诉讼程序来解决夹杂有亲情因素的纠纷解决方式，存在思想认识上的偏差。
人们总是愿意相信，一旦纠纷当事人走进法院的大门，原来存在于当事人之间的亲情关系是无论如何也无法弥补的。
就好比一条绳索断了之后，再想办法把它连接起来，这已不再是原来的绳索了，因为无论修补者的手艺如何高超，绳索上都不可避免地留有一个结。
在人际关系中，这便是“心结”，而存在于亲情关系中的这种心结，它的破坏力是巨大的。
家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定关系到社会的稳定，甚至一个国家的和谐稳定与发展。
如果我们教条地严格要求有碍亲情关系的矛盾纠纷的当事人都必须到庭，把一个家庭的矛盾毫无保留地公之于社会，这无疑于激化矛盾。
再者，因为当前及今后一个相当长的时期，我国城乡剩余劳动力还会继续增多，人口的流动性将会更加增强。
在这种大背景下，如果对必须到庭的被告，经两次传票传唤，仍未出庭的都进行拘传的话，不但极大地增加了法院的负担，造成诉讼拖延，使原告方的合法权益得不到及时、有效的保护，而且，很多时候实践中也缺乏可操作性。
因为拘传并不具有像刑事案件中对犯罪嫌疑人的逮捕那样的力度。
司法实践中，很多当事人故意规避拘传，法院对此也显得无能为力。
因此，为适应社会发展的现状，应考虑在一定条件下给予法院对这一类案件缺席审理的权限。
我们可以这样理解，从一定意义上说，缺席审判实际上是法律对未到庭一方当事人的一种惩罚。
基于以上思考，结合司法实践，对于《意见》第112条的规定，提出以下建议：1．针对负有抚育、赡养、扶养义务的被告未到庭的情况，不妨借鉴《民事诉讼法》及《意见》对离婚纠纷的缺席审理的规定。
一是确因特殊情况不能出庭的被告，可以允许其向人民法院提交书面意见，在征得人民法院同意后，可委托他的代理人代为参加诉讼活动，由被告承担因此带来的法律后果；二是被告故意规避法院传唤，“下落不明”的情况下，如果原告方能够提供强有力的证据，法院经过审查，认为事实清楚，法律关系明确的，可允许法院公告送法诉讼文书，缺席审理。
如此一来，规避到庭的被告就得承担缺席审理对自己不利的法律后果。
这样既可以督促被告积极到庭参加诉讼，还可以避免因被告不到庭，诉讼无法进行而致原告的合法权益得不到保障的情形出现。
2．给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人被告的法定代理人未到庭，且拘传困难，如未成年人的法定代理人工作地较远，一时间还无法回来参加诉讼，或者回来参加诉讼成本巨大的情况下，站在以“便利人民群众诉讼，便利法院行使审判权”为指导思想的两便原则的角度考虑，应赋予法院缺席审理的权利。
这类案件可以借鉴《意见》对无民事行为能力的离婚诉讼当事人的规定。
如《意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。
”第158条规定：“无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭……如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。
”对于必须出庭的未成年被告的法定代理人确因情况特殊不能出庭的情形，还可以允许在未成年人被告的法定代理人出具书面意见，法院查清事实的基础上，依法作出判决。
这也符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
五、关于缺席审判执行难的思考最后，摆在法院面前的一个棘手的问题就是，对于在原告起诉前已下落不明或在诉讼过程中下落不明的被告，缺席审理的裁判结果怎么执行？当前，由于义务人逃避履行义务而导致法院的裁判结果成为一纸空文的情况时有发生，而且呈愈演愈烈之势。
法律的公信力和权威性受到公众质疑，更何况是针对下落不明的被告的缺席裁判结果。
面对这种情况，首先，从思想上，公众必须意识到法律并不是万能的，法律不可能解决所有的问题。
执行也不是法院一个部门的事情，而是一个系统的工程，需要全社会的共同协作；其次，从认识上，当事人应认识到诉讼本身是有风险的。
司法实践中，很多当事人认为，既然法院已经作出裁判，自己也申请了强制执行，那么法院裁判文书上的裁判结果就必须全部兑现。
这是认识上的误区，因为在实践中，即使案件胜诉，也会存在对方当事人没有财产可供执行，或者对方当事人下落不明，法院无从执行的局面。
面对这种情况，法院能做到的第一步就是在程序上先保障当事人的合法权益，对当事人的合法权益作出正面的社会评价。
至于无从执行的问题，则是一个社会某个发展阶段的客观现实，不能全部归责于法院。
目前，我们还无法彻底解决这一问题。
在当前这个阶段，为弥补缺席裁判执行难带来的社会公众对法律信任的缺失，可以从其他方面寻找突破口。
首先，国家应尽快制定《强制执行法》，加大对被执行人规避执行的惩处力度，从法律上给逃避执行的被执行人以警示；其次，政府要进一步建立健全社会保障机制，设立相应的社会救助基金；再次，要大力在全社会开展法制宣传教育，增强全民法制观念；最后，要大力支持发展符合公民社会志愿精神的民间ngo 组织，通过民间组织的介入来整合社会力量，尽最大力气填补缺席审判执行不易带来的法律缺位。
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