死者生前人格利益的民法保护葛云松北京大学法学院副教授上传时间:2004-5-21一、问题的提出《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。

但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。

)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉及。

1.最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。

”2.最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。

”3.最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。

近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

”4.最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

”此外，《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

”根据该法第10、19、21条的规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，但是其保护期为作者终生和作者死后50年。

限于篇幅，本文不专门讨论著作人身权问题。

(注：笔者认为，作者死亡后，作品的正确署名和内容完整的确应当得到法律的保障。

但是，以赋予死亡了的作者永久性的人身权并非良好的解决之道(本文的许多分析可以适用)。

完全可以规定死者丧失著作人身权但是赋予行政机关对于侵害死者生前的著作人身利益的行为加以行政处罚的权力(刑法上也可以有规定)，或者将著作人身权的性质视为同时为财产权并和著作财产权一起发生继承，等著作权保护期经过后，由国家以刑法或者行政法手段保护。

对于著作人身权的保护期限问题，学术界有争论。

韦之先生认为，作者死亡后，其署名权、作者身份权、修改权消灭，但是发表权、保护作品完整权则可以继承，但是保护期和经济权利相同。

精神权利保护期经过以后，一旦有人侵犯作者的署名等，其他人都可以起诉。

韦之、谯荣德：“试论版权中的精神权利”，《法律科学》1989年第4期。

在其他国家，对死后的人身权(精神权利)的保护方式有很大差异。

德国、加拿大等国作者死亡即当然丧失全部著作权，但是作者的精神权利发生继承。

日本似乎和我国现行法的规定类似。

参见郑成思：《版权法》(修订本)，中国人民大学出版社1997年，第275-278页。

)从措辞来看，著作权法明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权，对于死者其他人格利益问题，1989年司法解释使用了保护死者“名誉权”的用语，而1993年、2001年司法解释则有意删去了“权”字，只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题。

关于人死亡后能否继续享有人身权的问题，成为学术争论的对象(其中许多人专门讨论的是死者名誉问题)。

学说上主要有下列几种观点：1.死者权利保护说自然人死亡后，仍然可以继续享有某些人身权。

其中，有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，(注：民兵：“民事主体制度若干问题的探讨”，《中南政法学院学报》1992年第1期；郭林、张谷：“试论我国民法对死者名誉权的保护”，《上海法学研究》1991年第6期。

)有人认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。

(注：佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年，第98页；于德香：“析民事权利和民事权利能力可以适当分离”，《政治与法律》1992年第2期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。

)2.死者法益保护说自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。

但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。

(注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1994年，第273页以下；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-445页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页。

杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。

)有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。

(注：孙加锋：“依法保护死者名誉的原因及方式”，《法律科学》1991年第3期。

)3.近亲属权利保护说自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。

如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。

(注：魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期。

同说，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年，第36-37页。

相近观点，参见陈爽：“浅论死者名誉与家庭名誉”，《法学研究生》1991年第1期。

)还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权；或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。

(注：梁慧星：《民法总论》(2001年版)，法律出版社2001年，第132页。

)4.人格利益继承说该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。

就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。

死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。

名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。

(注：郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第468页以下。

)与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。

(注：麻昌华：“死者名誉的法律保护”，《法商研究》1996年6期。

) 此外尚有其他一些主张。

(注：如，有人主张死者没有权利，但是为了生者的“精神”，需要保护死者的“人身遗存”。

李锡鹤：“论保护死者人身遗存的法律根据”，《华东政法学院学报》1992年第2期。

)虽然各种学说观点迥异，我们可以发现诸说在法律政策上都认为对于死者的某些人格利益，须予以某种方式和程度的保护。

对此，笔者也大致认同。

但是，为了什么目的保护，以什么样的方法保护，保护的程度如何，都存在较大分歧。

本文所重点讨论的，是如何为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰和与现有的民法概念体系兼容的制度，避免不必要的逻辑矛盾和混乱，并达到更为合理的保护效果。

从结论上来说，笔者基本赞同魏振瀛教授、梁慧星教授和张新宝教授的“近亲属权利保护说”的观点，并希望进一步予以深化。

二、死者的民事权利能力问题死者人格利益保护和民事权利能力理论的关系问题，是第一个无可回避的问题。

学说上对此有重大分歧。

本文认为，保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。

民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。

这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。

反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。

反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。

那种认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的。

需要注意，这里讨论的不是任何政策问题，只要对民事权利能力做如此定义，“分离”说就无法成立。

因此，要直接赋予死者以人身权，则在法律制度构建上只有两种选择：第一，修改民事权利能力的定义，或者干脆废除这个概念，从而避免矛盾；第二，赋予死者民事权利能力，从而使其可以享有权利。

关于第一种选择，似乎至今无人主张，没有人对民事权利能力作为一种资格的含义提出过根本的质疑。

所以，这里只讨论另一种可能的选择，就是让死者具有民事权利能力。

以下的分析可以发现，这时，这样虽然不会出现如同“分离”说那样的根本性矛盾，但是从逻辑到社会效果上的问题仍然比比皆是。

第一，如果死者仍然和生者一样享有民事权利能力，那么从逻辑上说，死者财产不应当发生继承，因为死者仍然可以继续享有财产权。

当然，未尝不可以在理论上认为根据法律的特别规定，自然人死亡时丧失财产权(发生继承)，但是至少持此种观点的学者需要有勇气对民法理论的诸多地方，包括本点和以下几点动大手术。

第二，一般理论上承认的民事主体是自然人和法人，或者还可以包括某些非法人组织。

死者一方面具有民事权利能力，另一方面不是自然人。

(注：通说以自然人须具有生理机能，死者显然没有。

另外，从逻辑上言之，民法通则规定的是“公民”，从宪法和国籍法上看，死者显然不是中国公民，也不是外国公民，更不是无国籍人。

)所以，也许将来的民事主体理论需要修改为，民事主体包括自然人，法人，死人……即便将死者硬归入自然人，那么也许将来进行理论阐述时，也需要说：民事主体包括自然人(不论死活)，法人……。

第三，民法通则第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。

”如果死者享有民事权利，原则上应当和生者完全平等，而不应当有所歧视。

但是死者不可能继续享有财产权，不能享有身份权，不能够自己或者通过代理人为任何民事法律行为，至多被主张享有几项人格权。

第四，民事权利能力的含义包括享受权利的能力和承担义务的能力两个方面。

自然人死亡后，还能不能承担义务?能不能因为某种违法或者违约行为承担民事责任?恐怕不能。

第五，权利为法律保护的利益。

自然人的权利保护具有利益可言，法人也是如此。