“见危不救”要否入刑
刘仁文
【学科分类】理论法学
【出处】原载于《新京报》2011年11月5日
【关键词】“见危不救”；入刑
【写作年份】2011年
【正文】
一段时间以来，媒体不断披露见死不救、见危不救的“看客”事件，引发了我国刑法应否增设“见危不救罪”的讨论。

那么，见危不救到底该不该入刑呢？
1、法律与道德彻底分离不可能
不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。

法律与道德的关系，是困扰法学的歌德巴赫猜想。

德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的“好望角”，那里狂风肆虐，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系，实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角。

在见危不救要否入刑这个问题上，理论界存在争议，实际立法各个国家和地区也大相径庭。

如我国台湾地区，本来刑法理论受德国影响很深，但德国刑法中有“见危不救罪”，台湾却认为这是混淆了法律与道德的关系，因此至今没把这种行为犯罪化。

不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。

不过值得注意的是，自20世纪初以来，西方“社会法学”的思潮影响日大，“社会本位”的价值观在立法中得到体现，法律与道德呈合流之
势。

查阅一下有关法典，我们会有点惊讶地发现：在许多标榜“个人本位”、“权利本位”的西方国家，竟都有“见危不救罪”的规定。

在我国，尽管没有“见危不救罪”，对一般的无救助义务的人见危不救、
见死不救的行为，无法用刑法处理，只能用道德谴责，但近年来司法实践
中对某些有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理，如夫妻吵架后，
丈夫眼见妻子服农药，仍然扬长而去，最后导致妻子死亡，法院最后对该
丈夫的不作为以“故意杀人罪”论处。

当然，这也引发了刑法学界的争论，有人认为该判决合适，有人认为该判
决走得有点远，毕竟，丈夫在道德上的救助义务不能成为刑法上的义务。

我前不久与台湾学者就此交流，他们也认为，刑法与社会存在互动，必要时，台湾的实务也有可能作出前述这种定罪不救助的丈夫的判决。

可见，
法律要与道德彻底分离不可能，但在多大程度上实现法律与道德的合流，
则要由多种因素来决定。

2、惩治与激励要双管齐下
“义务的道德”可以成为法律规范的对象，“愿望的道德”则不应纳入法
律的调整范围，两者的关系犹如一根标尺。

法律对道德领域的干预度应依时而定。

当道德的力量本身足以保证道德规
范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。

但，当道德的力量不足
以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采
取法律干预的手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，
直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，也恐怕是“法不责众”、为时已晚了。

在上世纪五六十年代，救死扶伤是人人视之为理所当然的事，人们无法想
象面对落水者、救人者要求先交钱再救人，那时，即使有见死不救、见危
不救的现象，也绝对是极个别的（由于是极个别的，法律也就没有必要作
出反映），整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住，因而
彼时不需要动用法律这个武器。

但今天的情况出现了很大的不同，见死不救、见危不救频频发生于现实生活中，撞击着全社会的良心。

在这种情形下，不能一味地强调法律与道德的分野，要发挥法律的纠偏作用。

通过法律纠偏，并不是说就只有用刑法惩治见死不救、见危不救一条路，
而应是多管齐下，如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励，
对因见义勇为而造成伤残或死亡的，要确保其本人和家属的生活无后顾之忧；在见义勇为、乐于助人的案件中，若查明被救助者故意诬陷见义勇为
和乐于助人者，诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。

事实上，在美国和加拿大，就有“好撒马利亚人法”（Good Samaritan law），这是给伤者、病人的自愿救助者免除责任的法律，目的在于使人做好事时
没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。

我国目前与其说要在增设“见死（危）不救罪”上
做文章，还不如说要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法。

另外，需要明确的是，即使有的国家设立了“见危不救罪”，也是特指对
本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第
三人带来危险的见危不救行为。

譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上
航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪；而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根
本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。

这样的区分，上升到理论层面，可以用富勒的“义务道德说”和“愿望道
德说”加以解释。

按照富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿
望的道德”两类。

前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身
要求人们必须履行的义务；后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到
最充分实现的道德。

前者可以成为法律规范的对象，后者则不应纳入法律的调整范围。

两者的
关系犹如一根标尺，“这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的
要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点，在这根标尺的某处有一根不
可见的指针，它标出义务和美德的分界线。

关于道德问题的所有争论主要
是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。

”
对见危不救，将区分“义务”与“美德”的指针放在对本人或第三人有无
危险这个位置上，这是合适的。

3、增设“见危不救罪”需慎重
对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，要把它纳入治安管理
处罚法的调节范围。

因此刑法上似不宜设立“见危不救罪”。

如前所述，当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德，在具体路径方面，除
了发挥法律的激励功能，即强化对见义勇为、乐于助人者的保护，还要发
挥法律的惩罚功能。

这个惩罚功能，在有的国家就体现为刑法上规定“见
危不救罪”。

但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别，那就是在刑法之外还
有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，如收容教养等。

因此西方国家刑法中的某些轻罪，在我国并不作为犯罪处理，而是通过治
安管理处罚法等解决。

考虑到这一点，我倾向于对那些对本人或第三人无
任何危险的见危不救行为，要把它纳入治安管理处罚法的调节范围。

而对
那些有特定的救助义务者（如丈夫不救助妻子案），可以进一步明确刑法
的相关条款，将其纳入有关罪名的管辖范围。

之所以对在我国刑法中增设“见危不救罪”持审慎态度，还有一个理由，
那就是我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成
刑罚过剩的现象。

举个例子，德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理，真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半，这一小半又有高达80%通过罚
金处理。

但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。

再举个例子，台湾地区虽然把危险驾驶入罪，但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑，而是易科为罚金或公益劳动，只有到第二次再犯时，法官才考虑动用剥夺自由刑。

这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制，目前在大陆地区尚属空白。

可以想见，如果一个国家或地区的刑法，真正最后送进监狱的是极少数，在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大，惩罚的面也不会很大。

但我国还欠缺这样一个刑罚机制，加上有治安管理处罚制度，因此刑法上似不宜设立“见危不救罪”，相关问题可以通过完善治安管理处罚法得到解决。

【作者简介】
刘仁文，中国社会科学院法学研究所教授。