劳动合同法实务操作

一﹑适用范围

◆法条回顾

《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：

1 适用范围中增加了民办非企业单位等组织。

2 是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。

3 是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其它劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法

◆问题探讨

注意几种特殊主体

(1)个人承包经营者

《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

因此，当公司将业务外发时应尽量将业务外发给公司，而个人。

(2)退休返聘人员

2005年《劳动部关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)﹐指出认定劳动关系应当具备四个条件(1)双方主题资格合法﹔(2)用人单位各项规章

制度适用于劳动者﹔(3)劳动者接受用人单位管理﹔(4)劳动者提供的劳动是用人单

位业务组成部分。

《劳动合同法》对退休返聘人员未作规定﹐但是我们在司法实践中﹐仍将退休返聘人员工作中受伤被认定为劳动关系之工伤的案例。

属于

(3)推销人员﹑代理人

这两种人都是为雇主介绍或经手某种业务﹐由雇主给予报酬。他们的工作与劳动关系的不同在于其工作场所在雇主营业处所之外﹔可能同时接受多个雇主的授权﹔具体的工作过程具有独立性﹑不受雇主指令的约束﹔报酬多以佣金支付﹐且佣金和工作结果之间具有直接的联系。

根据《中华人民共和国保险法》第125条及《保险代理人管理规定(试行)》﹑《国家税务总局关于保险企业销售员(非雇员)取得收入计征个人所得税问题的通知》的有关规定﹐保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系﹐不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整﹐保险代理人是受保险公司的委托﹐在保险公司的授权范围内代为办理保险业务﹐向保险公司收取手续费的单位和个人。在劳动报酬方面﹐保险公司根据代理人所做的义务量支付支付一定佣金﹐而不是约定工资数额﹐也不受国家规定的最低工资的限制。保险公司不承担代理人社会保险和社会福利责任。所以保险公司与保险代理人之间是属于平等主体之间的民事关系﹐而不是劳动关系。

(4)外国人及港﹑澳﹑台胞

《关于贯彻实施<外国人在中国就业管理规定>有关问题通知》第一条规定﹐在中国工作外国人﹐若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的﹐无论其在中国就业的时间长短﹐一律归为在中国就业﹔若其劳动合同是和境外法人签订﹐劳动报酬来源于境外﹐在中国境内工三个月以上的(不包括执行技朮转让协议的外籍工程技朮人员和专业人员和专业人员)﹐视为在中国就业。

结合《劳动合同法》的规定﹐上述两种外国人在中国就业的应当适用《劳动合同法》的调整。

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第2条规定﹕本规定适用台湾﹑香港﹑澳门人员和聘雇或者接受被派遣港﹑澳﹑台人员的内地企业事业单位﹑个体工商户以及其它依法登记的组织。台湾﹑香港﹑澳门专家在内地就业管理﹐国家另有规定的从其规定。

以上可以看出﹐港澳台同胞在内地就业﹐与用人单位所签定的劳动合同应当属于《劳动合同法》所调整的范围。

二﹑劳动关系的建立

◆法条回顾

1 劳动关系的建立标志:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

2 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同

◆实务操作关键

(1)招用时双方的告知义务;

《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

通过在合同约定方式或单独就个人的一些基本情况做一下书面的说明。

人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核实其各项证件是否属实。

(2)用工之日的证据固定;(考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等)

以什么作为用人单位用工之日的标志

◆案例

某公司招聘一名2007年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2006年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2007年7月1日起劳动合同生效,公司于2007年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2007年9月3日该生才来上班。1﹑用工之日应该从何日开始计算?

2﹑如果该生不来上班﹐双方于2006年12月1日签订了劳动合同的效力如何?

问题一﹕本案例属于劳动合同的签定之日在用工之日之前﹐劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日﹐所以案例的问题一﹐该大学生的用工之日应该为2007年9月3日。

问题二﹕一般合同在双方当事人签字盖章时生效﹐如果合同中有特别约定合同生效时间的从约定。本案例中双方当事人明确约定合同生效时间为2007年7月1日﹐即该劳动合同在2007年7月1日已将生效。因为该合同在双方的劳动关系建立之前生效﹐如果在此其间﹐该大学生毁约﹐不来上班的话。用人单位只能将该劳动合同作为普通的民事合同来追究因该生违约所造成损失的责任。