这个问题首先看跟银行签订的贷款合同中担保条款确定的法律关系.|

篇一：关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析

关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析 [摘要」根据《商业

银行法》和有关法规，商业银行在从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都

要求借款人提供担保。在实践中，银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地

产抵押和权利质押最为典型。本文拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押

和权利质押贷款中的有关法律问题作一分析。根据《商业银行法》和有关法规，商业银行在

从事信贷业务的过程中，为了保证贷款按期收回，一般都要求借款人提供担保。在实践中。

银行贷款担保最常用的方式为抵押和质押，其中又以房地产抵押和权利质押最为典型。本文

拟从保护银行债权，防范金融风险的角度，对房地产抵押和权利质押贷款中的有关法律问题

作一分析。一、关于房地产抵押在审判实践中应注意

的相关问题房地产抵押是银行

办理抵押贷款业务中最常采用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务业的

快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程期权抵押等新概念，房地产

抵押机制在金融贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵

押相关的实践上的问题。（一）房地产抵押登记中存在的问题。 1.抵押设立后，贷

款合同发生变更，未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。根据《担保法》，房地产抵押必

须登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的

内容不同，前债的担保不能替代后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一

特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则须重新办理抵押登记，否则抵押合同

不生效，银行债权得不到保障。有这样一个案例：某贸易公司向某银行贷款500万元人民币。

由第三方某房地产公司向银行提供房地产担保，并向登记机关作了抵押登记。半年后，贸易

公司与银行将原借款合同中未结清的款项作为新的借

款，签订金额为400万元的借款合同。

终止了原先的合同。原担保单位房地产公司虽与银行签订了格式的抵押合同，但未在该合同

中约定具体物业，也未就该抵押合同办理登记。借款到期贸易公司不能还贷，银行起诉法院

要求房地产公司承担抵押担保责任。本案中银行认为房地产公司为贸易公司还贷所作房地产

抵押业经登记，尽管借款合同重新订立，但属同笔贷款，抵押人应继续承担抵押担保责任。

但是，抵押权的重要特征之一是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。前一借款合

同终止，与之对应的抵押权亦随之消灭。后一新设的借款关系（金额、还款期限均与前不同）

的担保需另行依法设定，本案中抵押合同未经登记而不能生效，银行无从追究房地产公司的

担保责任。另外，还应看到，本案中变更后的抵押合同未约定具体抵押物，因此即使进行了

登记，抵押仍不能成立。对此，《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下

简称《解释》）第五十六条第一款明确规定：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有

约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者

无法推定的，抵押不成立。

[!--] 2.房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人

和他人利益。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法

律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响

抵押权人行使抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人

未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《解释》进一步明确：抵押权存续期间。

抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未通知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人

仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押

权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。关于不动产抵押后租赁关系的设定问题，担

保法没有作明确规定。《解释》中对此予以明确：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现

后，租赁合同对受让人不具有约束力。 3.重复抵押、重复登记，导致担保债权得不到保

障。为使不动产尽量发挥其担保价值，以利于资金融通，

法律允许抵押人就同一不动产设定

数个抵押权。数个抵押权的受偿次序，依登记的先后次序确定。但再次抵押的前提是抵押财

产的余值大于再次担保的债权，即有可抵押的价值，否则就违背了物权的排他效力的原则。

然而现实中对财产估价没有现成的标准，价值和抵押率因市场变化而变化，而抵押权人亦无

从完整了解前一抵押关系的债权情况及财产的余值，抵押登记机关通常也只是从纯粹的形式

上审查抵押物的记载价值。在债权超过实际可抵押价值的情况下，多次抵押往往形成事实上

的重复抵押，抵押权形同虚设，难以实现。（二）房地产抵押物的问题。房地产的种类

较多，每一种类的房地产因其不同的法律关系都有其特殊性，并非所的房地产都能作为抵押

物进行抵押担保。根据《担保法》及其《解释》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管

理办法》的规定，下列房地产不能抵押：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产（学

校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和

其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，

可以认定为有效）；列入文物保护的建

筑和有重要纪念意义的其他建筑物：已依法公告列入拆迁范围的房地产；被司法机关或行政

机关依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；产权关系不清的房地产（以尚未

办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续

的，可以认定抵押有效）；有产权纠纷的房地产；未获全部共有人书面同意抵押的共有房地产

（按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效）；违章建筑，或未经国家规

划部门和建设部门批准私自建设的建筑物；没有地上建筑物的农村集体土地（不包括荒山、

荒沟、荒丘、荒滩等荒地）。对于上述不能作为抵押物的房地产，即使抵押双方签订了抵押合

同，也不能办理解抵押登记手续；即使办理了抵押登记，抵押合同也是无效的。（三）

抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限。

也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？

根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，