“许霆案”罪行法定再分析——驳“许霆案”无罪论崔嵬①（西南政法大学二学位班重庆）摘要：“许霆案”终审宣判后对其是否构成犯罪的争论依然不断，以事实为依据以法律为准绳详悉本案经过及细节，依照刑法“罪刑法定原则”案中许霆完全符合盗窃罪犯罪构成且应当负刑事责任，“许霆案”无罪论是经不住仔细推敲的。

关键词：许霆案；罪行法定；秘密窃取；盗窃罪2008年5月22日，，广东省高级人民法院对该案进行公开审理后作出驳回许霆上诉，维持原判的终审判决，即：被告人许霆犯盗窃罪，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，追缴赃款。

作为个案，“许霆案”业已审结，虽并非至善至美，但笔者认为其定罪量刑并无不妥。

然而关于此案的讨论并未停止甚至愈为激烈，从坊间到知名法学专家教授纷纷对“许霆案”从多种角度探讨其判决结果。

许多民众仍然对“许霆案”是否构成犯罪心存疑惑，此且尚可理解，毕竟本案具有偶发性、特例性且民众对于刑法各项条文的了解十分有限；然而部分法学界教授至今却亦坚持许霆无罪论，笔者以为，严格依照我国现行刑法及相关司法解释解析“许霆案”，其无罪论是难以立足的。

一、“许霆案”回放及争论焦点2006年4月21日，许霆到广州市天河区黄浦大道某银行ATM 取款机取款，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之余，许霆连续取款5．4万元。

当晚，许霆回到住处将此事告诉了同伴郭安山，两人随即再次前往提款，许霆先后取款171笔，合计17．5万元，郭安山则取款1．8万元。

事后，二人各携款潜逃。

同年11月7日，郭安山投案自首，并全额退还赃款，经广州市天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判①作者简介：崔嵬，男，山西大同人，现公派进修于西南政法大学二学位班，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学、检察业务。

处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

而潜逃一年的许霆今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

2007年年底，经过一审，广州市中级人民法院认为许霆以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处元期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2008年1月14日，该案被广东省高级人民法院以“事实不清，证据不足”裁定发回广州中院重审。

3月31日下午，“许霆案”重审结果判决：“被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，返还受害单位。

”①许霆不服判决，提起上诉。

2008年5月22日，经过漫长的法庭审理，广东省高级人民法院当庭作出终审裁定：“依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判”。

至此，“许霆案”暂告一段落。

自一审判处无期徒刑至终审判决后，“许霆案”就一直受到广泛注意和讨论，其中有有罪、无罪、有罪但量刑不当和有罪且量刑得当等不同观点，其中最突出的争论焦点是其是否构成犯罪、究竟适用民法还是适用刑法来调整。

笔者在此结合“许霆案”终审判决后东南大学法学院诸位教授所发表的许霆无罪论观点相关论文来再次分析我国现行刑法及相关司法解释在“许霆案”中的运用，并对典型的无罪论观点进行必要的澄清，而对终审宣判前的各种观点不做评论。

二、许霆有罪证明我们先来分析许霆在自动柜员机上的第一次取款行为。

由于其与银行之间存在着真实、有效的民事关系——银行与储户之间的合同关系，因许霆的正常操作而多吐出的900元钱，应当归为民法上的不当得利——没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。

与其说这种界限的确定是由《民法通则》第九十二条所明确的。

到不如说是由刑法主动将其排除在自己的调整范围外。

因为此时许霆在主观上并没有罪过，其根本不可能预见到这台自动柜员机会成上千倍地往外吐钱，因此连“过失”都谈不上。

正是由于许霆在主观上没有罪过。

所以刑法才将其推给调整手段相对缓和的民法中的“不当得利”调整。

但随后许霆的行为性质就发生了根本性的变化，由于许霆发现了此台柜员机的漏洞，便利用此漏洞．共取款170余次，数额达到17．5万元，而这些取款就与银行之间不存在任何合法的民事法律关系的前提了。

这时刑法就要出面予以调整了，从表面上看是因为17．5万元已经超出了许霆与银行之间的合法的存款合同范围，但刑法前后态度差异的深层次原因就是因为许霆在主观上有了罪过，用专业的话说就是“以非法占有为目的”。

既然行为人在主观上有罪过，在客观上有危害行为，行为与危害结果之间又存在因果关系，刑法就要毫不留情地出面惩罚了，此时如果刑法再遮遮掩掩、羞羞答答的话，呈现在民众面前的就不是刑法的宽容与谦抑，而是对犯罪的轻纵。

盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者是多次秘密窃取公私财物的行为。

笔者认为，利用柜员机故障逾额提款行为完全符合我国刑法盗窃罪的犯罪构成，应定为盗窃罪。

本罪的特征是：1．侵犯客体是公私财物所有权。

本罪的犯罪对象是公私财物，包括公共财物和公民私人所有的财物，但限于动产。

许霆利用柜员机逾额提款的行为严重侵害了公私财产的所有权，符合盗窃罪的客体要件。

柜员机出现故障，并不影响银行对柜员机中的钱款享有所有权。

许霆在明知其工资卡中余额只有170元的情况下，利用柜员机故障逾额提款，将属于银行的运营资金非法据为己有，并携款潜逃，严重侵害了广州市商业银行的财产所有权。

2．客观方面表现为秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财物的行为，具体包括了两个要素：(1)必须实施了秘密窃取公私财物的行为。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不被财务所有人、保管人或者持有人发觉的方法，暗中取走财物的行为。

盗窃罪的本质特征是秘密窃取，是区别本罪与其他财产犯罪的本质特征。

许霆以合法的银行卡，合法的操作程序取款，也不能否认许霆行为的秘密性从而认为是正大光明的，这一点恰恰具有迷惑性。

盗窃行为的秘密性，应是行为人自以为不为人所知。

即使存在取款记录和监控录像，也不应否认许霆取款时的秘密心态，以及行为的秘密性——发生贪念，利用机器故障在银行不知晓的情况下取走其财物。

因此，许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

(2)必须盗窃公私财物数额较大，或者是多次盗窃。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“盗窃公私财物数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准如下：①个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为数额较大；②个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为数额巨大；③个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为数额特别巨大。

许霆利用ATM机的漏洞在没有任何合法依据的情况下取出17．5万元符合数额较大的标准。

3．主体是一般主体，即可以由已满16周岁并具有辨认和控制能力的自然人构成本罪。

许霆1983年出生，犯罪的时候已年满16周岁而且精神和智力健全，他应当也能够预见到自己行为的后果，符合盗窃罪的主体特征。

4．主观方面只能出于直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。

许霆主观上具有非法占有的目的和故意的罪过形态，符合盗窃罪的主观方面要件。

在第一次取款后，许霆马上查询了账户余额，并意识到ATM机发生了异常，此时他仍反复在柜员机上逾额取款，并携款潜逃，非法占有银行资金的目的已显而易见，其行为性质就不再是不当得利而是一种违法侵权行为。

当侵犯的财产达到一定的数额，其行为便构成了犯罪。

主观方面完全符合盗窃罪对犯罪目的和主观罪过的要求。

依据刑法“罪行法定原则”，本案中许霆完全符合“盗窃罪”特征，已触犯刑律。

三、对终审判决后仍认为许霆无罪的若干观点的反驳东南大学法学院龚向和教授在《时代法学》上撰文提出许霆无罪的关键在于其手段并非“秘密窃取”：“许霆虽然有非法占有的目的，但是并没有采取秘密方式窃取银行财物的行为。

具体来说，秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。

……笔者认为批判许霆构成盗窃罪的关键在于否定其具有秘密窃取的相对性，而是否符合秘密窃取的相对性，关键是要看银行是否有无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。

由于银行ATM机是银行的代理，因此，ATM机能够体现和代表所有者银行的意思表示，……（ATM）虽然是错误的，但仍然是银行的意思表示；……即货币的转移占有是银行的主动配合行为导致的。

由此可见，许霆实施取款的行为虽然符合秘密窃取的主观特征，但是并不具备秘密窃取的相对性，因而许霆并不构成盗窃罪”②东南大学法学院张赞宁教授在《南京医科大学学报(社会科学版)》上也撰文表示“许霆案”中ATM即银行的代理：“笔者认为，最合乎情理的解释，应当是ATM柜员机是代替银行职员向储户行使兑付职责的，因此，柜员机行使的就是银行职员的职责，它应当是银行职员职能的延伸，所以柜员机出错了，将钱多给了储户(法律上叫债权人)，与银行职员出错，将钱多支付给储户的性质是相同的。

”③笔者就以上论点反驳如下：1、不论是主观性上还是相对性上，案中许霆均已构成“秘密窃取”诚如龚向和教授所言，秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性。

即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或者注视，如被财物的所有人或者公安人员暗中监视的，也不影响盗窃的性质。

在本案中，当事人许霆是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得财物，这种方式是合法的，是符合银行与客户问的合同协议，是一种公开的行为，好像不符合秘密窃取的特征，但是事实上行为人许霆在主观上认为他取款的行为银行即财物的所有人是不知道的。

许霆的这种形式上的公开取款行为，实质上是一种秘密窃取，因为他每次所取是他拥有所有权的那一块钱，从这个角度讲，是以形式上公开窃取来掩盖实质上秘密窃取，因此他的行为是一种比较典型的盗窃。

在本案中，许霆持有自己的工资卡，以真实身份在公开场合公开取得财物，其取得财物时被害人(银行)并不知情；而且取款时也自以为银行不知道；虽然银行事后容易查出取款人，但这并不能否定许霆取款当时的秘密窃取性。

刑法最终是给行为人定罪量刑的，应当以行为人行为时自认的情形为基础并在主客观相统一的范围内来认定。

如果说许霆第一次是误取款项，可以认定为民法上的不当得利，那么随后的170余次的恶意取款便是在非法占有目的的支配下实施的窃取行为(即排除了银行对财物的支配，并重新建立了自己对该财物的新的支配关系)，其主观上也认为自己是在秘密的状态下取得财物的。

(即不为银行所知晓的情况下，此种心态可以从许霆随即潜逃得到印证。

)由上所述，在主观性和相对性两方面，许霆均符合“秘密窃取”。

因此，许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

2、ATM并不具有法律主体资格与自然人柜员不同的是，ATM不具备意思主体资格（既非自然人，也非法人，甚至不是民诉法上讲的其他组织）。

所以自然人柜员的行为产生的法律后果可以适用代理制度而由银行承担，而ATM则不能；自然人柜员可能有行为能力问题，而ATM没有；自然人柜员能独立作出意思表示，而ATM基于其性质不能作出意思表示。