《劳动合同法》第八十二条理解与适用研究作者：张锦生
来源：《法制与社会》2014年第03期
摘要《劳动合同法》第82条规定了劳动者享有二倍工资请求权，但是在理论界及司法实践中对该请求权的适用却存在诸多分歧。该文对二倍工资的法律性质及计算标准、二倍工资请求权的仲裁时效、视为订立无固定期限劳动合同期间有无二倍工资请求权等相关问题进行了研究和探讨。
关键词劳动合同法二倍工资仲裁时效无固定期限劳动合同
作者简介：张锦生，锦州师范高等专科学校副教授，研究方向：民商法学。
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-066-02
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》这一规定无疑是出于保护劳动者的合法权益、惩戒用工单位普遍存在的不与劳动者签订书面劳动合同的行为。但是，由于该规定略显粗糙，使得在理论界及司法实践中对该规定的理解与适用存在诸多分歧。有鉴于此，本文试就《劳动合同法》第八十二条理解与适用谈一些个人浅见。
一、二倍工资的性质及计算标准
厘清《劳动合同法》第八十二条二倍工资的法律性质，对于在司法实践中更好地适用《劳动合同法》，尤其是对于二倍工资请求权仲裁时效的确定，具有直接的现实意义。目前在理论界及司法实践中对于二倍工资的法律性质主要有两种不同认识：一种观点认为属于劳动报酬，理由在于《劳动合同法》该项规定字面上直接采用“工资”的表述，这表明了立法者将二倍工资认定为劳动报酬的立法本意。另一种观点则认为属于惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点。原因在于劳动报酬的特征在于其与劳动者提供劳动与否具有直接关系，有劳动有报酬，无劳动则无报酬。用人单位虽然未与劳动者签订书面劳动合同，但对于劳动者提供的劳动，用人单位已经向劳动者支付了相应的工资，即劳动报酬。在不存在劳动者提供双倍劳动的前提下，再向劳动者支付超过其工作量的二倍工资既无事实依据又有欠公平。而《劳动合同法》第八十二条之所以规定要向劳动者支付二倍工资，其目的完全是出于对用人单位没有依法与劳动者签订书面劳动合同这一违法行为实施的惩罚，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者补订书面劳动合同，从而更好保护作为弱势一方的劳动者的合法权益，以维护劳动关系的和谐稳定。至于将这一惩罚性赔偿称为双倍工资，则可能更多地是出于立法的技术性原因，使之在具体惩罚数额上更易于理解和操作。
《劳动和合同法》第八十二条规定了支付劳动者二倍工资的条件，但并未明确二倍工资的计算标准，对此理解理论界也存在差异。在司法实践中，不同的法院或劳动仲裁机构在计算标准上虽然做法各异，但为裁判的便利一般多采劳动者应发工资或实发工资两种之一。笔者认为，在目前司法实践中以实发工资作为计算标准的模式是比较合理和易行的。即二倍工资的计算基数应以劳动者相对应工作月份的实得工资为标准，但不应当包含年终奖金等一次性偶然奖励、补贴及加班费等。司法实践中，如果无法核实实发工资标准，也可以以双方认可的、用人单位与劳动者在实际用工时约定的工资标准作为二倍工资计算的参考依据。总之，在司法实践中作为惩罚性赔偿的二倍工资应统一计算标准，只有这样才能使《劳动合同法》的相关规定显得严肃而科学。
二、二倍工资请求权的仲裁时效
劳动者请求二倍工资的仲裁时效如何确定，关系到劳动者的二倍工资请求权能否得到支持并最终涉及到劳动者与用人单位双方的权利义务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”同时该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由此可见，二倍工资请求权的仲裁时效与二倍工资的性质密切相关。由于目前对二倍工资性质的认定存在差异，直接导致理论界尤其是在司法实践中对劳动者二倍工资请求权的仲裁时效的理解与适用上存在差异。如果将二倍工资理解为劳动报酬，则二倍工资请求权的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款；如果将二倍工资作为惩罚性赔偿来理解，则应受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的限制。
对二倍工资性质认定的差异造成了对其请求权的仲裁时效的理解与适用的不同，导致“同案不同判”的现象屡屡发生，最终损害的是司法的权威性。鉴于本文对二倍工资的性质采惩罚性赔偿观点，笔者认为二倍工资请求权的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，即仲裁时效为一年，仲裁时效期间则从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。由于我国《劳动合同法》是2008年1月1日起正式实施的，综合考虑《劳动合同法》第八十二条的相关规定，可以将二倍工资请求权的仲裁时效起算时间概括为以下二种：（1）凡2008年1月1日以前双方建立劳动关系且2008年1月1日前已满一年以上或虽未满一年但2008年1月1日前终止劳动关系的，仲裁时效均应从2008年1月1日起计算；（2）2008年1月1日以前双方建立劳动关系且至2008年1月1日未满一年的及2008年1月1日以后建立劳动关系的，仲裁时效均应从劳动关系满一年之次日起计算。但双方劳动关系在2008年1月1日后、满一年前就已终止的，仲裁时效从双方终止劳动关系的次日起计算。
三、视为订立无固定期限劳动合同期间劳动者有无二倍工资请求权问题
《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”那么这种视为订立无固
定期限劳动合同期间，劳动者可否依据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定行使二倍工资请求权呢？
有学者认为，《劳动合同法》第十条明确规定：“建立劳动关系，应当订立…书面‟劳动合同。”该规定表明劳动合同是要式合同。同时，《劳动合同法》第十四条第三款规定的视为已经签订了无固定期限劳动合同是一种“口头的或缺少书面形式的”法定无固定期限劳动合同，该种形式的劳动合同不等同于“书面”无固定期限劳动合同。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第七条规定了视为订立无固定期限劳动合同的，用人单位“应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此学者认为，只要用工单位未与劳动者补订书面劳动合同，劳动者仍有权就此期间向用工单位主张二倍工资。
笔者对上述观点持否定态度。理由在于：
首先，《劳动合同法》虽然规定劳动合同应采用书面形式，但同时在现实生活中未签订书面劳动合同的事实劳动关系大量存在并得到法律的保护。《劳动和合同法》第十四条第三款关于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，更是从法律上明确了这种欠缺法律要件的劳动关系的合法性，表明这是一种法律拟制的劳动合同形式，与书面签订的劳动合同具有同样法律效力。而用工单位即使不履行与劳动者补订书面劳动合同的规定，也不能改变双方之间已成立无固定期限劳动合同的法定事实，双方同样应按无固定期限劳动合同依法享有权利或承担义务。
其次，《劳动合同法》第八十二条第二款表述为：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这里需要注意两点：其一，该条款并未如第一款一样在劳动合同前以“书面”加以修饰以示强调。可见，该款立法本意是只要双方已建立了无固定期限劳动合同关系，而不论其合同形式如何，就不在此列。其二，该条款强调“违反本法规定”，表明必须是违反《劳动合同法》明确规定用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形才符合本款之规定。据此，《劳动合同法》第十四条第二款所列三种情形当属此范畴，包括：“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。即凡具有上述三种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资。除上述三种所列情形外，《劳动合同法》再无其他条款做出用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的明确规定。因此，劳动者无权以视为订立无固定期限劳动合同、而事实上又未签订书面劳动合同为由，请求二倍工资，当然用人单位也无需再行支付二倍工资的义务。
目前，对于视为订立无固定期限劳动合同期间劳动者的二倍工资请求权，地方司法实务中一般也多采不予支持的做法。有些地方司法机关还以司法文件的形式就此作出明确规定，如：