格式合同及其效力的分析摘要:随着社会经济的发展,作为日常贸易法律表现形式的格式合同开始广泛出现在各个领域。
格式合同是由某些经济组织或国家授权的机关事先印就的具有固定式样和既定条款内容的标准化格式,且与缔约时相对方不能更改该既定条款内容的一种合同。
它是社会经济发展的一把双刃剑,迫切需要我们从理论与实践上给予充分关注与完善,我们十分有必要对其效力进行分析、认定,以求扬长避短,使其继续顺应历史的潮流,从而进一步推动社会经济的健康有序发展。
关键词:格式合同;格式条款;效力十九世纪中期随着社会经济的发展,作为日常贸易法律表现形式的格式合同开始广泛出现在各个领域,这一现象并非偶然,而是社会发展的必然,可以说是应运而生,自必有其存在的合理性,但与之俱来的一个问题也不容忽视,即在电信、运输、银行、保险等部门所拟定的格式合同中,由于存在大量不公平的格式条款,即所谓“霸王条款”,格式合同近乎称为“垄断”、“侵权”的代名词。
那么,我们究竟应如何看待格式合同呢?以下是本人对此问题的一些浅见,望大家予以指正。
一、格式合同概述(一)概念1.格式合同:格式合同,又称定式合同合同、附和合同或附和缔约,是指由某些经济组织或国家授权的机关事先印就的具有固定式样和既定条款内容的标准化格式,且于缔约时相对方不能更改该既定格式内容的一种合同。
我国《消费者权益保护法》采用了格式合同的概念,而《合同法》只提出格式条款的概念,认为包含格式条款的合同即为格式合同。
2. 格式条款:格式条款在德国法上成为一般交易条款,法国法上称为附和合同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称之为定型化契约,而我国合同法则采用了格式条款的概念,认为其是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
(二)特征1.合同的要约具有广泛性、持久性、细节性2.合同条款具有单方事先拟定性3.合同条款具有不变性4.合同双方经济地位的不平等性(三)利弊简析格式合同的出现与发展,不仅是现代经济社会对效率的追求结果,也是垄断资本获取利润的需要。
一方面,在社会经济生活中利用格式合同具有很大的积极意义:1. 格式合同的普遍使用,使交易活动标准化、便捷化的反映,它可以简化缔约手续,减少缔约时间,从而降低交易成本,提高生产经营效率。
2.格式合同的普遍使用,可以事先分配当事人自己间的利益,预先确定风险分担机制,增强对生产经营预期效果的确定性,从而提高生产经营经的安全性,促进生产经营的合理性。
3. 格式合同的普遍使用,可以使智力、知识、经验、精力、地位等不同的消费者受到同等对待,从而平衡消费心理。
但是,在另一方面,格式合同的普遍使用,也易产生严重的弊端:1.格式合同大多以垄断为基础,而格式合同的普遍使用又在一定程度上助长了垄断。
2.格式合同的利用,只充分实现了提供格式条款一方的合同自由,而对方当事人的合同自由是极为有限的,要么全部接受,要么全部拒绝(take it,or leave it),“格式合同一经产生,便与契约自由原则有冲突”①3. 格式合同的利用,容易产生不公平的结果。
据2005年全国法院审理民事一审案件情况统计显示,有关合同纠纷的案件收案达2265362件,为最高纪录,而格式合同纠纷又在其中占很大比例。
因此,在分析了格式合同的利弊后,我们也十分有必要对其效力进行分析、认定。
二、格式合同效力的分析(一)我国对格式合同效力的认定1.积极的认定:格式合同在生效方面与一般合同相同,只要符合法律规定的有效腰间均可生效,即当事人缔约时具有相应的缔约能力,意思表示真实,不违反强制性法律规定及公序良俗和标的之确定可能。
但在以下几个方面,对格式合同效力的认定存在其特殊性。
2.消极的认定(1)立法方面①关于采用格式条款订立合同的规定。
格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提,也是格式条款的效力基础,但相对方也可以一起无效拒绝订入。
②我国《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方要求,对该条款予以说明。
”也就是说,当格式条款提供者在缔约时若违反了“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”,相对方可以根据无效第39条和《民法通则》第59条(“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
)的规定,请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销,若未履行提示或者说明的义务,其后果是免责条款不发生效力。
在格式合同中,还存在一类特殊的条款,即“异常条款”。
“异常条款”是格式合同中可能存在的一种特殊条款,目前,我国民事立法中对“异常条款”并无明文规定。
理论上认为,所谓“异常条款”(surprising clause)又称不同寻常条款,使之订立格式合同时,依照交易的正常情形,显然不是相对人能够预见的格式条款。
“如果某一格式条款过分异常,以至于相对人对该条款能够出现在格式合同所使用的交易种类中没意思向准备时,该条款即视为未订入合同”③。
“异常条款”不得订入合同是由以下因素决定的:a. 格式合同的特征及性质。
格式合同视为重复使用而预先拟定的,相对人必然会期待待该格式条款已对双方当事人的权利义务作了合理分配。
b. 格式合同的订入规则和程序。
使用人单方拟就,以便对“签字即视为同意”规则的严厉性加以缓解,保护相对人利益。
c. 双双方当事人的交易能力和经验。
这也是为了维护合同正义。
《合同法》第39条缺少格式条款订入的消极要件,此为一立法缺陷。
在司法上,对异常条款的认定应有采取一般人标准或具体相对人标准之争,这里认为前者更为合理,因为前①廖勇:《对电子格式合同的法律规制》,《法学杂志》,2006年第1期,第133页②王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第157页③刘宗荣:《定型化契约论文专辑》,台湾三民书局有限公司1982年版,第32页者会造成司法上的困难,从根本上破坏格式合同简化缔约程序,提高交易效率的价值。
同时,还应区分异常条款与无效的格式条款,无效的格式条款只是订入后的无效,而异常条款则不能订入合同。
②关于格式条款无效条件的规定。
Ⅰ根据我国《合同法》第40条的明文规定,格式条款无效有以下几种情况:具有《合同法》第52条规定的情形的,即a一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;b恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;c以合法形式掩盖非法目的;d损害社会公共利益;e违反法律、行政法规的强制性规定。
具有《合同法》第53条规定的情形的,即合同中的下列免责条款无效:a造成对方人身伤害的b因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当熟人主要权利或加重对方责任的。
《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是广大消费者的利益,该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利①,在强制性规定具有浓厚的保护期约相对人之目的时,是违反该规定的法律行为无效可能事与愿违,又被保护着来决定是否消灭契约的效力及即将契约认定为可撤销可能更符合法律的目的,这需要从根本上反对“违法=无效”的传统公式,应对违反强制性规定和公序良俗作一元化的把握,结合个案对行为的效力作具体判断,以最大限度地使宪法的正义与衡平。
Ⅱ根据我国《消费者权益保护法》第24条的规定,经已故者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。
Ⅲ保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。
Ⅳ《海商法》第126条规定,海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效:(一)免除承运人对旅客应当承担的法定责任;(二)降低本章规定的承运人责任限额;(三)对本章规定的举证责任作出相反的约定;(四)限制旅客提出赔偿请求的权利。
台湾“民法”债编第247条第1款规定“依照当事人一方用于同类契约之条款而订立契约,为左列条款之约定,按其情形显示公平者,该部分约定无效:一、买年初或减轻预定契约条款之当事人之责任者;二、加重他方当事人之责任者;三、使他方之当事人抛弃权利或者限制其行使权力者;四、其他与他方当事人有重大不利者”,这个条文中以“按其情形显示公平”作为总的无效条件,可见其着重点在于条款内容的公平性。
在合同法上,格式条款无效的后果包括a无效的格式条款不能订入合同,b 如果将无效的格式条款订入格式合同,该格式条款不生效力c格式合同成立后,如果格式条款的无效影响整个合同的效力,则导致整个格式合同无效。
对格式合同无效的认定,其后果一般仅给予特定的具体的格式合同,但是,其后果不仅限于特定的具体的格式合同,还有可能产生行政法上的一般后果,即该格式条款的提供者不能再利用该格式条款订立合同②。
在格式合同的效力认定中,也存在一类特殊条款,即“免责条款”,我认为有必要对其进行研究。
免责条款的合理性在于:允许当事人通过订立协议而设定①王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第157页②《合同法原理》,法律出版社2001年版,第62页免责条款,实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的,所以只要不违“法”,则国家不应当对其进行干预。
据订立合同的方式,免责条款可分为协商订立的免责条款和格式合同的免责条款。
对免责条款有效性的限制为:不得违反法律的强制性规定;不得免除造成对方人身伤害的责任;不得免除以故意或重大过失造成对方财产损失的责任;格式化的免责条款,不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。
关于何谓主要权利,有“法律规定的权利”、“合同法未明示,应在审案中平衡当事人利益,遵循公平原则”、“据合同性质本身确定的”之说,这里同意著名法学家王利眀教授认同的第三种说法,且不详述。
“由于合同关系是由当事人协议而设定的,违约责任作为对合同关系遭到破坏的补救措施,自然也允许当事人自行的约定,只是要在法律允许的范围内进行罢了”。
①应当允许在高位显的特殊行业,对一般过失造成的伤害,可以通过订立免责条款加以免除。
如医院做手术、汽车驾驶训练。
如不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害,事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款,这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展,最终也会损害消费者的权利。
对格式合同中的免责条款的有效性的判断,法律通常采取了较为严格的标准,或者规定一些特殊的规则以规范格式合同中的免责条款,从而充分保护不特定的另一方合同当事人(主要是消费者)的利益。