论网络运营商与用户之间协议的法律规制

网络运营商与用户之间协议是一类新兴的合同，其法律规制关系着对作为新型消费者的用户之权益的合理保护。就性质而言，用户协议属于无名合同中的混合合同，其条款规定应具有“明示”性。除以增进用户利益为目的，运营商不得单方、任意变更协议条款。运营商应负有服务说明义务、告知义务和协助义务，在行使解除权时应受到一定的限制。并且，应有区别地对待不同情形下免责条款或禁止性条款的效力。

网络用户（以下简称用户）接受特定网络平台的服务、与网络运营商（以下简称运营商）建立合同关系，依赖于运营商单方拟定的合同，即网络用户协议（以下简称用户协议）。用户协议通常涉及买卖、服务、授权、管理等多种权利义务，是明确当事人权利义务的重要依据。考察目前较为盛行的多种用户协议，不难发现，运营商往往在协议中缩小或免除自己的义务范围，用户只能无条件接受而并无“合意”的可能。当用户与运营商发生纠纷，现行法律能否为作为一类新型消费者的用户提供足够的权利保护的途径？运营商与用户的合同中是否存在显失公平的情形？其效力如何？用户与运营商之间的权利义务关系如何厘清？本文将以用户协议为分析对象，就运营商与用户之间合同关系的调整寻求相应的法律规则，以期为处于弱势地位的用户提供合理的保障，平衡双方之间的权益关系。

一、用户协议及其法律地位

（一）用户协议法律规制的必要性

网络活动中用户与运营商法律关系一般是随着用户注册而建立起来的。签订用户协议是用户注册的必经程序，也是用户接受网络服务、进行网络活动的前提。而用户协议作为一种合同关系，应当受现

行合同法的规制，适用合同法的一般规则。同时，用户协议还有两个特殊性，一是格式合同，二是典型的电子合同。就这两个特殊性而言，对用户协议更具有加强法律规制的必要。

作为电子格式合同，网络协议反映了现代生活中交易关系的高速度、高效率的特点，体现了专业分工严密的科学性、复杂性。运营商拟定的网络协议，由于其特有的专业优势，通常能够较详尽地预见合同中可能出现的各种问题，有能力提供高质量的格式文本，一定程度上弥补用户在技术、法律等方面知识的欠缺，能预先明确双方责任范围和风险分担，使网络协议在全面规范当事人权利义务、提供便捷的缔约方式，促进信息交易的迅速、有效等方面，有积极的意义。

但是，网络协议虽然具有节省交易成本、提高交易效率的功能，它所带来的负面影响也不容忽视。首先，用户协议的内容由运营商预先拟定，用户只能就协议条款概括地接受或拒绝接受，没有协商的余地，由此构成对合同自由的限制。其次，运营商往往在用户协议中极力维护自身利益，对用户权利则多加限制，使得公平交易权难以实现。例如：一些网站提供的用户协议条款过于冗长复杂，而多数用户未充分阅读便点击“同意”，即便条款中有“霸王条款”也难以识别；一些网络协议将本应在主页显示的条款故意置于其它网页而不加以说明或设置不方便的链结，使用户难以了解条款的完整意义；一些网络协议赋予运营商自身任意修改和解除合同的权利，或免除自身责任、加重用户责任；一些用户协议则通过预设条款限制用户寻求法律救济的途径；等等。

可见，网络协议具有不可或缺的特殊功能，同时又存在违反交易公平的可能与风险。因此，对网络协议加以明确的法律规制，对于维护交易当事人的利益，保护作为弱势群体的新型消费者，维护公平交

易的网络秩序，具有重要意义。

（二）用户协议的性质及其法律适用

从用户协议所涉权利义务的内容看，其显然不属于现行法律中任何一种典型合同。从学理上分析其法律性质，对于规范用户协议、明确其法律适用至关重要。

1.用户协议的性质

网络服务协议中的权利义务涉及买卖、服务、授权、保管，这些关系在用户协议中得以集中体现。用户协议显然不是单一权利义务关系的合同，而是多种类型合同结合而成的合同。依据其内容和所调整的权利义务关系的特点，用户协议应属于无名合同中的混合合同——类型结合合同。

(1)虚拟财产权利变动合同

无论用户协议是否直接规定允许虚拟财产交易及交易规则，网络用户协议都实质包含了虚拟财产权利变动的规则，并且该权利变动得到网络技术的支持。以网络游戏为例，网络用户与运营商签订协议、进入游戏环境，此时，关于虚拟物交易的合同已经成立。用户必须按游戏规则进行游戏行为，并且游戏必须达到程序规定的要求，即成就一定的条件，如达到某一级别或积累到某一积分。当这些条件成就，虚拟物交易合同生效，运营商必须将虚拟物交付给用户，此时，用户便取得该虚拟物的所有权。用户取得虚拟物以后，仍必须按协议规定的程序和规则进行游戏行为，一旦发生协议约定禁止的违规行为，则运营商有权解除合同，并采取删除、封号等措施，追回所交付的虚拟物，用户因此丧失虚拟财产权。[1]152

用户协议还是虚拟物使用权设定或消灭的依据。如腾讯公司是其即时通信工具QQ号码资源所有者。也就是说，在腾讯公司未对号码

进行分配前，其对号码享有完整的所有权。当用户通过与腾讯公司签定相应的协议，以免费或付费方式取得号码后，用户将在使用期内对该号码享有使用权。依据协议，如果用户长期不使用该号码，运营商有权收回使用权。[1]153

(2)网络服务合同

网络服务合同通常包括提供服务、接受服务并支付对价的内容，其具体权利义务包括：网络使用者注册帐号、接受协议后取得用户资格；运营商通过国际互联网络为用户提供网络服务，并保障网络服务平台的持续、安全、稳定；用户自行负担上网所支付的与此服务相关的电话费用、网络使用等费用，随着上线消费积累或支付费用的增加，用户还可以向运营商要求更高层次、更多内容的服务项目，如游戏、帐户等级的提升等等；用户应提供详尽、真实且及时更新的个人资料；运营商应尊重用户个人隐私；用户不得通过不正当的手段或其他不公平的手段使用运营商的产品和服务；运营商对用户违规行为作出认定，有权根据协议条款、游戏公约和玩家守则的规定，对违规行为采取相应制裁措施；等等。

(3)保管合同

从网络服务技术构成看，签订网络服务协议后，网络用户于在线活动中，通过服务器的支持，以及账号、密码的使用，实现对虚拟财产的占有、使用。在用户离线后，该虚拟财产则存储于服务器中，网络经营者或管理者应履行与用户的协议，保障中央服务器的运行，保证用户随时可以调取存储于服务器的各种信息，运营商对用户的虚拟财产应尽善良管理人的职责。运营商对虚拟财产的保管义务在司法实践中亦得到认可（注：我国台湾地区有实务界人士认为，网络服务协议中不包含保管内容，因为“用户将电磁资料存储于游戏公司所提供