合伙协议与一般合同的异同

【案例介绍】

甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议，但是不知道是否符合法律规定，于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。合伙协议的部分内容如下：

合伙企业的注册资本为10万元，其中甲出资4万元；乙出资3万元；丙以一批桌椅出资，作价1.8万元；丁以劳务出资，作价1.2万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任，并以合伙企业财产为限。

合伙企业的利润分配按照甲45%，乙35%，丙20%进行；合伙企业的亏损分担按照甲35%，乙25%，丙15%，丁25%。

甲和丁为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，其权限为：①负责企业的日常管理；②对外交易、订立合同；③改变合伙企业的名称；④必要时，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理，但有权了解经营状况，监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。

合伙人依照本协议之规定退伙的，对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内，须继续承担连带责任；两年后，则不再承担连带责任。

（其余内容略）

四人非常不解，他们认为，协议应该是合伙人自由意志的体现，只要他们自己同意，还会有什么问题？法律何必管得太多呢。

【几种观点】

1、四人的观点是正确的。合伙协议只要合伙人各方均同意（即承诺），协议就发生法律效力。

2、四人的观点是错误的，合伙协议是由法律强制性规定的，一切内容必须以法律规定的为准。合伙人不能自由约定。

3、合伙协议是一种特殊的合同。它即有一般合同的特点，又有它不同于一般合同的一面。法律有强制性规定的必须依法进行，法律无强制性规定的，可以由合伙人自行约定。

【评析意见】

首先，合伙协议具有合同的基本特征。合同的当事人地位平等，订立合同遵循自愿、诚实信用等原则；订立合伙协议，即使各合伙人出资不等也不允许违反自愿、平等、诚实信用、公平等原则，任何人不能将自己的意志强加于他人。合同的订立过程由要约和承诺两个阶段构成；合伙协议的订立同样要经历这些过程，当所有的合伙人对合伙协议的各项条款均无异议时合伙协议即告成立。合同订立后经当事人协商同意可以进行修改、补充；合伙协议经全体合伙人一致同意也可以进行修改或者补充。合同成立生效后，各当事人应当按照合同约定的内容履行；合伙协议经合伙人签名、盖章后生效，合伙人依照合伙协议享有权利、承

担风险。

其次，尽管合伙协议与一般合同有着许多相同之处，但是它们也存在着重大的差异。订立合伙协议的目的在于建立一个有利于各合伙人的营利联盟，各合伙人追求的利益是共同的，各自的权利和义务往往是一致的。而一般的合同中双方签定合同的目的各异，一方想要得到的利益需要对方当事人的付出，即权利和义务具有相对性。另一方面，合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，合伙企业是订立合伙协议的结果。合伙协议使各合伙人成为债权人或者债务人，并使各个独立的主体成为一个团体（合伙企业）的成员，各自的利益捆绑在一起。正是由于合伙协议的重要性和不同一般合同的目的，所以法律对它的规定比一般合同要多。除了合伙人可以自由约定的任意性事项外，有些关系到合伙人的责任，合伙企业前途的事项法律作出了限制性甚至禁止性的规定。

再次，合伙协议是双务有偿合同，但一般合同中的抗辩权不适用于合伙协议，合伙人对出资、承担债务等方面按照法律规定须承担连带责任；但合伙人之间并不存在相互清偿。各合伙人在合伙企业中即享有权利又都承担义务。合伙协议又是诺成要式合同。一般的合同可以要式或者不要式，而合伙协议必须采用书面形式，法律规定了合伙协议必须载明的事项。

最后，在本案中，四人订立的合伙协议中存在以下违法之处：①合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资，该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定，无效；

②每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任，合伙人不能以合伙协议排除这一责任，否则约定无效；③合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，而且分配利润承担亏损的比例应当相同，这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性；④法律规定，某些事项必须由全体合伙人同意，如改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员，因此这些事项合伙企业的部分合伙人不能自行决定；⑤按照法律规定，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任，合伙协议不能减轻合伙人的负担，而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。