山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案
件的指导意见
篇一：各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定
各地法院审理关于建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特殊规定(二)
（发稿时间：20XX-12-1510:26:40阅读次数：1898）
山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、《20XX
年民事审判工作会议纪要》和《20XX年民事审判工作会议纪要》山东省高级人民法院上述有关审理建设工程施工合同纠纷的意见和纪要，其特殊之处在于以
下方面。
l出借资质和被挂靠，与借用人和挂靠人为共同诉讼人
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠
纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉；
具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
l法院以职权审查合同效力
在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查
合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。
l确定显示公平的幅度为30%
在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动
标准的330%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。
l明确规定无效合同的损失范围
因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费
用等。
l明显低于成本价可请求变更或者撤销
如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规
定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。
l没有施工许可证不影响合同效力
施工许可证属于管理性规范，非影响合同效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工
合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响
合同的效力。
l明确规定“黑合同”不能作为结算依据
“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，单由于合同内容规避法律规定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案合同的效力，
不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
l家居装饰装修合同不适用指导意见
家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》
予以处理。
安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》安徽省高级人民法院于20XX年5月，通过《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用
法律问题的指导意见》，具有以下特别规定。
l未取得建设工程规划许可证合同无效，但诉前补正有效
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，单起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，
所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
l非招标项目，依据备案合同结算需承担证明责任
工程项目如属于必须招标项目，备案合同约定的价款与中标价不一致的，应按中标价确定工程价款；不属于必须招标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行
的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。
l招标项目大幅度让利无效，非招标项目让利可以有效
承包人就招投标工程承诺对工程价款予以啊幅度让利额，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就飞招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工
成本，可以认定该承诺有效，(:山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见)按该承诺结算工程价款。
l发包人拖欠工程款进度款，承包人可以适度举证工期顺延
发包人未按照合同的约定支付工程进度款而主张工期顺延的，承包人只要举证证明在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度的，可与支持；因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。
l扩大优先受偿权的保护范围
装饰装修工程合同承包人主张工程款优先受偿权的，可以支持；建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持；分包人或实际施工人完成了合同约定的
施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，
可予支持。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难
问题的解答》
福建省高级人民法院以疑难问题解答的形式，对下属法院审理建设工程施工合同纠纷予以指
导，该指导意见具有以下特殊规定。
l通知并非起诉解除合同的必要条件
建设工程施工合同的当事人未通知对方的，迳行向人民法院提起解除合同之诉的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理；一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求；告知后，当事人仍不请求解除合同的，
应当驳回其诉讼请求。
l发包人不得任意行使解除权
发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。
l明确建筑质量缺陷承包人承担过错责任的情形
承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；对发包人提出的违反法律、行政法规和建
筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。l当事人未约定答复期限，不能推定
当事人约定发包人收到竣工结算文件和竣工结算资料后一定期限内应予答复，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复，当事人未约定发包人的答复期限的，不应按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规
定，推定答复期限为28天。
l拒绝承包人修复，发包人另请他人修复费用，承包人不承担
因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。
l中标合同内容变更有效的情形
建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同
可以作为结算工程价款的依据。
l确定最高院《司法解释》适用范围
城镇个人自建房屋适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释；农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。
篇二：20XX年山东省高院会议民事审判会议纪要-建设工程合同纠纷案
三、关于建设工程合同纠纷案件
会议认为，随着我省经济的不断发展，建筑业已经成为重要的支柱产业和经济增长点。在建筑市场整体健康稳定发展的同时，传统意义上的供需矛盾突出、规范性不足等问题依然存在，一度成为社会关注热点的拖欠农民工工资、损害农民工权益的现象依然存在，在国家加大对房地产市场调控力度的背景下，建筑市场面临的挑战仍十分严峻。建设工程施工合同纠纷数量居高不下，案件审理难度不断增加。要从我省经济与社会发展的实际出发，从服务于基础设施建设的大局出发，坚持保障发展与促进规范并重，维护诚信与提高效率并重，确保质量与实现公平并重，切实做好建设施工合同纠纷的审理。在审判实践中，特别要充分认识到招标投标制度和建设工程强制性标准的公共利益保护目的，审慎确定“黑白合同”案件中所应适用的合同依据以及
相关合同条款的效力。尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。
1、关于项目经理在施工过程中的责任认定问题。根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在施工过程中，项目经理既有与发包人签订补充协议、收取工程款的行为，又有对外买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为。对于项目经理的上述行为如何正确定性，实务中认识不一致。为统一全省法院对此类问题的法律适用，保障当事人的合法权益，会议认为，人民法院审理此类案件时，应主要审查项目经理（项目部）与建筑施工企业之间的关系，区别不同情况予以处理。如项目部系承包人根据内部管理模式设立的内设机构，或者为完成某一工程项目而设立的临时管理机构，项目经理是公司内部正式人员，承包人对工程项目的资金、材料、技术等实行统一管理，项目经理与承包人之间签订有内部承包合同。此种情况下，应认定项目经理与承包人之间系内部承包合同关系。项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应认定为职务行为；项目经理签接受发包人供材、收取工程款等行为均应视为代表承包人，应由承包人承担责任；对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，均应视为承包人欠款，应由承包人承担责任。
如果该项目经理（项目部）为承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人名义对外
签订工程承包合同后，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部自己负责。此情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系，应当认定为无效。对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第66条的规定，应承担连带赔偿责任。另一种意见：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义订立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为，应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
2、关于非必须招投标工程经过招投标程序，是否存在黑白合同的问题。关于建设工程必须招投标以及黑白合同的认定问题，20XX年及20XX年全省会议纪要已作出规定，特别是规定了必须招标工程的范围认定，而必须招投标工程经过中标和备案程序是认定黑白合同的必要要件。在司法实践中，除法律、行政法规规定的必须要经过招标投标的建设工程外，许多地方政府亦规定了必须招投标工程的范围，范
围比法律、行政法规的规定要宽泛。
对于法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，如果当事人自愿或者根据地方政府的规范性文件规定必须招投标的建设工程，履行了招投标和备案程序，则应存在黑白合同问题。如果当事人实际履行的建设工程施工合同与经过中标并备案的合同实质性内容不一致的，应当以中标备案合同确定各方的权利义务。（即只要经过招投标程序的工程，如果实际履行合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，均存在黑白合同的认定问题，应当以中标备案合同确定各方的权利义务。）未经招标投标且非必须招标投标的建设工程，当事人之间就同一工程签订两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。
3、关于包死价合同未履行完毕而解除或者中止，如何计算已完工程价款的问题。根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，固定价又分为固定总价和固定单价两种形式。当事人往往根据
工程和自身实际情况，选择适用不同形式，其中采用固定价格结算（即包死价）的情形并非少见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条对于包死价工程在已经施工完毕的情况下的结算方式进行了规定，但合同未履行完毕，如何结算已完工程价款，没有相关规定。而在实际施工合同过程中，因当事人一方或者双方的原因，导致合同被解除或者中止履行的情况并