合同相对性及其效力扩张

令狐采学

一、合同相对性

《民法通则》第81条第1款规定：“债是依照合同的约定或者依照法令的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”“特定的”含义是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法令规定。债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法令性质上属于对人权。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不克不及实现，债权人不克不及依据债权的效力向第三人请求排除波折，也不克不及在没有法令依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

二、合同相对性的效力扩张

现代市场经济迅速成长以来，陪伴经济的昌盛、社会格局的变换，出于提高社会经济运行效率、平衡社会利益的需要，合同的社会功能也产生了相应的调整，而不再完全拘束于传统的合同相对性之中，合同相对性的效力在现代各国司法中产生了扩张，主要体现在以下几方面：

(一)租赁权的物权化

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间产生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即民法理论上的“买卖不破租

赁”规则，基于这一规则，租赁合同具有对立买卖合同的效力，将承租人对出租人的权利扩张至衡宇买受人，实现了合同主体的扩张。

(二)披露制度简直认

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代办署理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。这一披露制度简直立也是对合同相对性原则的一种突破。

(三)债的保全制度

在现实经济生活中，债务人为逃债而隐匿、低价转让乃至无偿赠与财富，或怠于行使自己的债权乃至保持自己的债权，而根据传统的合同相对性原则，债权人不得干预债务人的行为自由，更不得对债务人与第三人的间的合同关系主张权利，此种情况不但对债权人的债权造成了损害，还直接影响了交易过程的平安，为维护债的安定，维护诚深信用的交易基础，坚持合同相对性和债的利益间的平衡，现代法令创设了债的保全制度。所谓债的保全，是指法令为避免债务人的财富的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包含债权人代位权和债权人的撤消权。该制度的意义在于突破了债权人的权利局限于合同内容及只能向债务人主张的传统，而付与了债权人在特定情况下，为包管债权的实现，干

涉债务人与第三人之间晦气于债权实现的行为的权利。因此，学界普遍认为，“债权人作为债务人与他人合同的第三人，能以自己的名义直接对立该合同当事人，突破了合同权利仅能由缔约人享有这一限制”。

1.代位权是指债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。我国《合同法》第73条的规定，标记着我国法令明确肯定了代位权制度。法令在特殊情形下，付与了债权人对债务人与次债务人之合同关系的干涉权利，在债务人的责任财富不正当的减少损害债权时，允许债权人取代债务人行使请求权，通过诉讼的方法向次债务人主张权利。因此从这个角度来看，代位权制度已突破了债权人与债务人之间的合同相对性原则。

2.债权人的撤消权，是指债攫黯寸债务人滥用其财富处罚权而损害债权人的债权的行为，请求法院予以撤消的权利。撤消权源于罗马法上的废黝罢权。根据废黝罢权，债务人实施一定的行为将会减少债务人现有财富，从而有害债权人的债权，且债务人具有故意，第三人也明知债务人实施该行为具有加害债权人的故意，债权人有权请求法院撤消债务人处罚财富的行为。我国《合同法》第74条规定即是对债权人撤消权的规定。

关于撤消权是否属于合同相对性原则的例外情形，学说上存在争议。笔者认为，撤消权为债权之一种权能，而不是请求权，且只能向债务人行使，因此不属于合同相对性原则的例外情形。首先，

在债务人与其相对人的合同关系中，债权人是第三人，此时其享有的是法令付与的请求撤消权，而不是合同上的权利。其次，从《合同法》第24条的解释规定来看，在撤消权诉讼中应当以债务人为原告，受益人或者受让人为诉讼第三人，这说明了撤消权是针对债务人而言，而不是第三人，虽然诉讼可能会对第三人的利益造成间接上的影响。撤消权与代位权不合，在代位权诉讼中，债权人是取代债务人以次债务人为原告直接主张请求权，其行使的是合同付与的包管债权不受损害的权利。可见，债权人撤消权虽然从概略上对债的相对性进行了突破，可是在表象面前，可以看到它与债的相对性原则的一致性。

三、合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破

第二十五条因建设工程质量产生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同原告提起诉讼。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为原告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为原告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人承担责任。

建设工程合同在我国合同类型中属于有名合同，依据现行《合同法》第269条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包含建设工程勘察、设计、施工合同。在建设工程合同中，虽然涉及不合主体构成的多重法令关系，相互之间的权利义务关系呈现交叉，合同相对性原则仍应是合同关系的

理论基石。可是，随着我国建筑行业违法转包、分包工程等现象的急剧增多，维护合同当事人的合法利益，尤其是实际施工人的利益与坚守合同相对性原则之间的矛盾变得日益尖锐。为了解决这一问题，最高人民法院在出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解释》(以下简称《解释》)，突破了合同相对性原则，在工程质量责任追究与实际施工人利益方面规定了例外的情形，旨在维护发包人的合法利益，加强对弱势群体农民工的呵护。

(一)工程质量责任追究

《解释》第25条规定，“因建设工程质量产生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同原告提起诉讼。”在建设工程合同中，一般存在两种不合条理的合同法令关系：一是发包人与承包人的承包合同关系，一是承包人与分包人或实际施工人的分包合同关系。从合同相对性原则来说，发包人在第二个合同关系中属于第三人，而分包人与实际施工人在第一个合同关系中也不是合同当事人。因此，根据合同法的规定，发包人没有权利干涉第二个合同关系，实际施工人与分包人也不必承担第一个合同的责任。在呈现纠纷情形下，各方当事人只能在合同法令关系内以合同相对人为对象向人民法院起诉维护权益。在现实中，由于投资缺乏，利益驱使等原因的存在，往往会呈现转包与违法分包的情况，发包人与承包人之间的合同内容实际上是由作为第三人的分包人与实际施工人完成的。由于建筑工程质量不但关系发包人的合法利益，并且也关涉社会整体利益，并且在总承包人将工程层层转包、违法