缺失的合同效力规则
论关联交易对传统民法的挑战
董安生 张保华
中国人民大学 北京交通大学

【摘要】关联交易合同效力规则的缺失，是现行关联交易制度的重大缺陷之一。关联交易合同虽然发生在公司法领域，但仍应受民商法合同效力规则的规范。作为新型合同类型的关联交易合同给传统民法奉行的平等原则、自愿原则及公平原则带来了严重挑战，传统的合同效力规则及代理规则对其并不具有普遍和当然的适用性。为了实现关联交易当事人权益的民商法保护，应当充实关联交易合同的效力规则。

【关键词】关联交易 合同效力 民法 挑战

Shortness of Effectiveness Rules of Contract
on Challenge of Affiliated Transactions upon Traditional Civil Law

【英文摘要】The shortness of effectiveness rules of unfair affiliated transaction contract is one of the most significant defects of current affiliated transactions institution．Though existing in corporate law field，affiliated transactions ale bound to effectiveness rules of contracts in civil and commercial law．The principle of equality．the principle of free—will and the principle of fairness in traditional civil law ale facing serious challenges from newborn affiliated transactions．Rules of contract law and agency law can not be applied to affiliated transactions universally and automatically．To protect the rights of affiliated transaction parties by civil and commercial law，effectiveness rules of affiliated transactions should be developed．

【英文关键词】affiliated transaction；contract effectiveness；civil law；challenge

一、问题的提出
关联交易是现代公司实践中普遍存在的现象，关联交易的法律控制制度是现代公司法正在形成和发展的制度，其相关理论也是现代公司法学正在演进与创新的理论。在我国，关联交易广泛地存在于公司、尤其是上市公司的日常经营活动之中。近年来，随着关联交易现象的日益泛滥，相关的法律诉讼也无法回避地进入了司法实践。[1]
由于原《公司法》的相关规范过于疏漏，关联交易制度在本次《公司法》修订中成为重点修订领域之一。但现行《公司法》对关联交易制度的修订远未完善，关联交易合同效力规则的缺失可谓其中的最大缺陷之一。尽管现行《公司法》概括性地规定了关联方对公司的损害赔偿责任，并针对自然人关联交易规定了收入归入责任，但对与上述损害赔偿责任及收入归人责任密切相连、甚至可能作为其请求权基础的不公平关联交易合同的效力却未置一词。于是，以下疑问仍然不能从现行《公司法》中找到相应答案：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益而给公

司造成损失时，其应当承担的赔偿责任是何种性质的责任？董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意而与本公司订立合同或者进行交易时，其应当承担的所得收入归公司所有的责任又是何种性质的责任？董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易时，如果没有违反公司章程的规定或者已经股东会、股东大会同意，是否即不需承担所得收入归人责任？同属关联交易，《公司法》为何仅仅对董事、高级管理人员的关联交易课以收入归人责任，其立法依据何在？
凡此种种，均绕不开对关联交易合同效力的认定。关联交易合同虽然发生在公司法领域，但按其本质，仍属于民商法领域中的合同，应受民商法合同效力规则的规范。无论主张对不公平关联交易的合同对方追究何种合同法上的责任，均涉及合同效力的相关规则；即使认为应对不公平关联交易的合同对方追究侵权行为责任，[2]也仍然不能回避对合同效力这一问题的追问。
虽然《公司法》没有关联交易合同的效力规则，但并不代表此种合同的效力无法认定、不需要认定。面对形形色色的关联交易合同，为解决现实的法律适用问题，当我们检视《民法通则》及《合同法》等法律时，却发现同样不能找到可以适用于关联交易合同的相应的合同效力规范。实际上，对于以个人、法人具有独立利益和意志为假设前提而制定的传统民法来说，关联交易是始料未及的，传统民法、尤其是合同法规则无法有效适用关联交易合同。传统合同法是以平等主体之间的协议为典型规范对象的，正是为了调整此种平等主体之间的关系，其确立了平等原则、自愿原则、公平原则等基本原则；即是说，传统民法所追求的平等原则、自愿原则、公平原则是以合同当事人具有平等的主体地位和独立的主体意志为假设前提的。但是，面对关联交易合同，这些理念受到了严重挑战，承载这些理念的合同效力规则也丧失了适当适用之余地，传统民法的代理规则能否发挥规范作用也存在相当的疑问。
二、关联交易合同对平等原则、自愿原则的挑战
按照传统大陆法系国家和地区的民法理论及法律规定，平等原则是合同法、民法甚至整个私法的基本原则。尽管平等原则在法、德、瑞、日等国以及台湾地区的民法中没有明文规定，但“学者称为无须明文规定的公理性原则。”[3]平等原则在我国现行法上的依据有《民法通则》第3条及《合同法》第2条。《民法通则》第3条规定，“当事人在民事活动中的地位平等”；《合同法》第2条规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将

自己的意志强加给另一方”。学者一般认为，平等原则集中反映了民法调整的社会关系的本质特征，反映了民法的私法属性，也是市场经济对合同关系当事人的基本要求。
自愿原则指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定设定民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务。自愿原则在我国现行法上的依据有《民法通则》第4条及《合同法》第4条。《民法通则》第4条规定， “民事活动应当遵循自愿的原则”；《合同法》第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。由于自愿原则的适用领域主要在于法律行为领域，尤其是合同法领域，所以也往往被称为合同自由原则或者意思自治原则。[4]
违反平等原则、自愿原则等基本原则的合同效力是有瑕疵的，大陆法系各国和地区民法典或合同法均对违反平等原则、自愿原则的合同制定了一系列的效力瑕疵认定规则。我国《民法通则》第54条规定，凡当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为均属于“无效行为”。我国《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”《德国民法典》第123条第1款规定，“因被欺诈或被不法胁迫而做出意思表示的，表意人可以撤消该意思表示。”[5]《法国民法典》第1108条规定，契约的有效成立应具备四项根本条件，第一项就是负担债务的当事人的同意，即当事人的自愿同意。《法国民法典》第1109条进一步明确规定，“如同意系因错误所致，因胁迫而为，因欺诈之结果，不为有效同意。”对于上述违反自愿原则订立的合同的效力，《法国民法典》第1117条还规定，“因错误、胁迫、欺诈而缔结的契约并非依法当然无效，……仅产生请求宣告其无效或宣告其应予撤销之诉权。”[6]《日本民法典》第96条第1款规定，“因欺诈或胁迫而进行的意思表示，可以撤消。”[7]《意大利民法典》对于违反自愿真实原则的契约撤销作了专节归纳，依其第1427条的规定，“因错误、被胁迫或者被欺诈而同意缔约的当事人，……可以主张撤消契约。”[8]应当说，上述各国立法上的“受胁迫行为”、“受强制行为”、“乘人之危行为”等

实际上仅仅是对违反平等原则、自愿原则行为的描述，其主旨在于使违反这些原则的合同行为归于可撤销，以保障意思自由受到侵害的一方当事人的合法权益。
从合同法的原理来说，典型的关联交易合同尤其是不公平关联交易合同是根本违背合同法上关于合同的基本含义的。按照许多国家的合同法规定，“合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为”。[9]但在典型的关联交易合同条件下，合同的内容往往仅仅体现了当事人一方的意志和利益，合同的达成往往是在控股股东等关联方一手安排下完成的，甚至合同双方的法定代表人往往同为一人。这无疑使“协议行为”、“两造行为”、“意思表示一致”、“意思表示合致”等概念徒有虚名。
在关联交易合同面前，民法与合同法中的合同效力规范处于难以适用的境地：一方面，基于关联人尤其是具有实际控制力的关联人的意志和压力，作为交易对方的公司与关联人订立的关联交易合同明显与合同法上的平等原则、自愿原则相抵触，其意思表示的自愿真实无从谈起；另一方面，此类合同既不属于“受胁迫行为”或“受强制行为”，也不属于“一方乘人之危，使对方在违背真实意志的情况下所为的行为”，大部分关联交易也不存在欺诈行为，从而致使现有的合同效力规范对于此种明显无自愿真实意思的合同行为几乎完全不具有适用性和限制力。以下针对民法中几项主要的合同效力规则分别加以具体分析。
（一）欺诈规则
按照民法基本理论，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，从而诱使对方当事人做出错误的意思表示。
首先，在现实发生的许多关联交易合同中，关联人往往没有从事故意告知公司虚假情况的行为。其次，依照大陆法系传统的合同法规则，“消极的隐藏事实（不作为），原则上不成立诈欺”，[10]“沉默，于法律、习惯或契约有告知义务的场合，应构成欺诈行为”。[11]根据英国普通法的一般规则，仅在法律规定的特殊合同中，当事人隐瞒某些事实才构成欺诈，这些合同被称为“要求绝对真诚的合同”，包括保险合同、公司募股书、家庭协议、土地买卖合同及担保与合伙合同等类型，[12]并不包括关联交易合同。因此，如果不考虑关联关系可能给关联人附加的信息披露义务等特殊法律义务这一因素，要认定所有关联交易合同中的关联人普遍存在故意隐瞒关联交易的真实情况，相当牵强。除非法律明确规定关联交易中的关联方有积极的说明义务，否则，普遍适用欺诈规则来调整关联交易合同的效

力将不具有坚实的法律基础。
关联交易的实质特征之一是关联人利用了其对公司决策的影响力甚至控制力。多数情形下，关联交易是在公司董事、董事会甚至股东会明知交易行为的性质及交易结果的情况下进行的。公司对关联交易中现实存在的不利益及损害并非事先不知情。依传统合同法规则，要适用欺诈的效力规则，“须诈欺行为与表意人陷于错误及为意思表示具有因果关系：意思表示错误的发生须由于诈欺，其为意思表示须由于错误，否则其诈欺行为既未影响意思表示的作成，自不得撤销之。”[13]即使存在关联交易并导致公司受损，如关联交易他方能够证明公司对关联交易相关情况知情甚至明知，则在相当程度上可排除因果关系，进而也很难适用欺诈规则。
（二）胁迫规则
大陆法系民法并未明确胁迫行为的范围和类型，但学者认为，胁迫行为指表示危害的行为，“危害指将来的不利益”，[14]“加害的对象，不限于被胁迫人自身，包括其亲友；受害之客体，包括生命、身体、自由、名誉、财产等有受损害可能者。”[15]值得注意的是，在适用主体上，胁迫规则似乎仅仅限于自然人，而不适用于法人。《法国民法典》该法第1112条规定，“凡足以使有理智的人产生恐惧，使之担心人身或财产面临重大而紧迫之危害的言行，均构成胁迫。关于此问题，应当考虑有关的人的年龄、性别及条件。”《意大利民法典》第1435条规定，“胁迫应当具有使一个明智的人感到不安并担心其人身或财产受到不法行为严重威胁的性质。胁迫涉及年龄、性别和个人的状况。”
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条规定，“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”可见，这里的被胁迫主体包括了公司等法人，相应的胁迫行为类型是以给公司的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟。但是在实践中，关联方以给公司的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟而胁迫公司与之进行关联交易的情形，实属微乎其微。尽管关联人往往利用其对公司决策的影响力甚至控制力而与公司从事交易，但影响力甚至控制力的存在是否能认定为胁迫，恐不无疑问。尤其是，在法国等国家的立法例下，被胁迫的主体仅限于自然人，而不包括法人，将胁迫规则适用于关联交易合同更加困难。
（三）乘人之危规则
乘人之危，是指一方当事人故意利用他人的危难处境，迫使他

方接受某种明显的非适当条件，并做出违背真实意愿的意思表示。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第70条规定，“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”《民法通则》第58条第1款把乘人之危作为民事行为无效的原因，而《合同法》第54条则规定，一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。尽管我们不能排除公司关联方利用公司经营过程中有某种紧急需要的危难处境而通过关联交易牟利的可能；但总体而言，这种情形发生的可能性非常小。因此，乘人之危规则对于关联交易也不具有普遍的适用性。
三、关联交易合同对公平理念的冲击
在合同法甚至民法中，公平作为一项法律原则和理念贯穿全部。公平原则是指民事主体应依据公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵循公平的原则”。《合同法》第5条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。外国法关于公平原则也多设有明文规定。
保障公平原则实现的法律规则通常为：显失公平的合同可以归于无效或者可撤销。《法国民法典》第1674条规定，“如出卖人因买卖显示公平，价格过低，因此受到的损失超过不动产价款7/12时，有取消该不动产买卖的请求权，即使其在合同中明文表示抛弃此项请求权以及公开声明其赠与超过部分的价值，亦同。”与《法国民法典》把显失公平原则的适用范围限定在买卖合同以及不以主观要件为前提的做法不同，《德国民法典》在总则编针对民事法律行为规定了暴利制度，该法第138条规定，“违反善良风俗的法律行为无效。特别是法律行为系乘另一方穷困、没有经验、判断力欠缺或者意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称的，该法律行为无效。”
对于我国的显失公平规则与其他合同可撤销规则的区别，崔建远指出，“显失公平是从结果着眼的命题”，若把原因考虑进去，会有因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解形成的多种类型，作为独立的可撤销原因，显失公平应当是上述类型以外的类型，是受害人在缺乏经验或紧迫的情况下的显失公平。[16]然而究竟何为“显失公平的行为”？我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）

》第72条认定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”；而司法解释对于何者属于“明显违反公平、等价有偿原则”却语焉不详。应当说，这一概括在大陆法国家法律中其实具有普遍性。在德、瑞等国，“法官欲以某种非交易主体所能确定的客观价值来置喙当事人之间交易关系的公平性，必须同时满足主观与客观两方面的要求”；“在客观上，给付与对待给付须显然不相当；在主观上，一方当事人须乘他方急迫、轻率或欠缺经验。舍此主观要件，受不利影响的一方当事人不得撤销法律行为或宣告其无效”。[17]
在英美传统合同法中，对交易公平的保障主要是依赖意思自治原则和对价制度实现的。按照英美法上的对价原理，具有真实价值的对价是盖印合同以外各类合同有效成立的必备要素，但是“对价并不是等价；对价不一定非与对方履行的义务等值，也不一定非是充分的不可。根据意思自治原则，对价的价值与对方履行或将要履行的价值是否对等，是否合理适当，这是当事人自己的事，即所谓‘购者自慎’。因此，在一般情况下法庭所关心的仅仅是对价是否存在，而假定当事人双方已经解决了对价的价值适当的问题。”[18]即是说，英美合同法上关于对价勿须充分等价的原理实际上仅仅受到受欺诈订立的合同可撤销规则的制约。
两大法系传统合同法中保障合同公平的规则可以给我们以下两点启示：
第一，合同法中关于违反公平等价原则的规则设计仅仅考虑到平等独立主体之间的合同交易情形，而并未考虑到关联交易尤其是关联企业之间的不公平关联交易的情形；许多国家和地区的法律规则中所称“一方当事人利用优势”、“乘人之危”的假定部分的概括仅仅指“一方当事人利用业务优势和交易时机优势”，这显然与关联企业之间的关联交易普遍存在着无条件控制力和不公平条件的客观现实大相径庭。
第二，按照大陆法系的合同法，“显失公平”仅仅指交易内容“明显背离公平原则”的特别情形，按照英美法系的传统合同法，“对价适当与充分”也仅仅指交易内容“不存在明显背离对价真实公平”的情形。而一般的不公平关联交易往往不属于“显失公平”或“不充分之对价”之列，甚至往往表面上看起来似乎很公平。正如克拉克教授所指出的，“如果公共公司无补偿的货币转移是在表面上合法的交易的掩盖下进行的，比如该公司支付的土地价格被抬高到非适当的高价位，那么，非法占有对于公共股东和其他外部当事人来说就不那

么明显了”。[19]各国合同法中传统的公平规则的设计显然考虑到了意思自治原则的要求，考虑到了合同交易中既包括有偿行为也包括无偿行为的各种调整要求，考虑到了法律规则不能取代当事人公平观念的客观要求——这正暴露出了传统合同法的公平原则面对关联交易合同的缺漏与苍白：公司法实践中要求解答的“何为违反法律的关联交易内容公平或公允”的问题并不能从传统合同法中找到确切的答案。
四、代理规则的适用困境
一些国家和地区的公司法把关联自然人与公司进行的关联交易视为自己代理行为，准用民法有关自己代理的相关规范。按照日本、韩国的立法与学说，董事与公司之间的关系是法定代理人与被代理人之间的关系；依此，董事与公司进行的关联交易合同的效力，适用民法有关自己代理的规定。《日本公司法典》第356条规定，《日本民法典》第108条的规定对于在股东大会上就交易披露重要事实并接受股东大会承认的董事拟为自己或第三人与股份公司进行的交易不适用；[20]而《日本民法典》第108条规定，“任何人，不得就同一法律行为，任其相对人的代理人或当事人双方的代理人。但是，关于债务履行者，不在此限。”《韩国商法典》第398条的规定与《日本公司法典》的规定类似。[21]
为此首先需要明确的问题是，按照民法立法及理论，自己代理的法律效果如何？日本有民法学者认为，自己代理构成无权代理。但债务的履行依其性质允许自己契约；此外，在本人同意的情况下，“一般”也允许自己契约，因为此时对本人的保护不成问题。[22]依照《日本民法典》第113条第1款的规定，无权代理行为属效力待定行为：“无代理权人作为他人代理人而缔结的契约，非经本人追认，不对本人发生效力。”依法律适用的逻辑推演，在日本，未经董事会批准的自己交易因适用《日本民法典》第108条而违反了自己代理的规则，而违反自己代理规则的代理行为为无权代理，无权代理依照《日本民法典》第113条第1款的规定属效力待定，因此，未经董事会批准的自己交易合同效力待定。需要指出，日本的公司法学者似乎对此有不同认识；比如，末永敏和认为，未经董事会批准的自己交易无效，“但多数说和判例认为，对善意（无重过失）的第三者不能主张无效……宗旨是保护公司利益，董事和第三人不能主张无效。”[23]
德国的民法理论认为，如果代理人没有得到特别的许可，不得有效地代理他人进行与他自己或一项同样由他代理的第三人所为的法律行为，第一种情况称为“自我缔约”，第二种情况称为“多方代理”，

二者统称“自我交易”。德国同样允许代理行为为履行债务时的自我缔约。除此之外需要授权，授权可以是事后的追认；在以章程为基础的代理权限的情况下，章程可以规定允许这种自我交易。否则，违反上述规定的无权代理行为，效力待定。[24]
据上，依据大陆法系传统民法理论界的多数观点，自己代理或者说自己契约行为准用无权代理行为效力待定的法律规则。如果能够认定关联交易属于自己代理行为，则自然有适用上述规范的可能。但这一判断必将面临以下诘问：关联交易是自己代理行为吗？按照通常的理解，关联交易是指某一特定公司及其附属公司、企业与其关联企业或关联自然人之间形成的交易行为。总体来看，世界各国和地区对于关联方的认定范围有不断扩展的倾向。关联交易是自己代理行为这一命题具有很大的局限性，甚至本身难以成立。
首先，公司的董事、高级管理人员是不是公司的代理人，存在着较大争论。大陆法系一些国家和地区持肯定态度，比如我国台湾地区的公司法第192条规定，董事与公司之间的关系，除了公司法另有规定之外，依照民法关于委任的规定。依此，董事与公司之间的关系，除了公司法的特殊规定外，具有委托代理的性质。[25]但英美公司法对董事的身份和地位的认识与大陆法系不同，英美公司法判例对此提出了各种各样的学说，除了董事代理人说之外，主要还包括董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙人说、董事机关说等。[26]
其次，抛开公司的董事、高级管理人员是否可以确定无疑地被认定为公司的代理人不谈，在传统的代理制度下，不但公司的其他关联自然人无法被认定为公司的代理人，公司的非自然人关联方更不可能是公司的代理人。因此，除了日本、韩国等少数国家外，多数国家和地区并未把关联交易定性为自己代理并适用自己代理的相关规则。进一步而言，即使是日本、韩国，也仅仅把公司的董事、行政总裁等高级管理人员认定为公司的代理人，从而将其与公司之间的关联交易适用传统民法或代理法中的自己代理规则；对于与公司代理人有关联关系的其他关联方，则仍需通过发展出直接利益相反交易与间接利益相反交易的类型化策略，使间接利益相反交易有适用自己代理规则之可能。而且，由于日本、韩国的公司法或商法对关联交易的规范目前仅限于董事、经理人员等自然人关联方与公司进行的关联交易，并未有直接针对关联法人与公司之间的关联交易的相关规范，更难有适用自己代理规则的可能。
再次，自己代理规则很难适用于关联企业之间的关联交易

。在公司法这一较为年轻、受法律传统影响相对较少的法律领域，两大法系在基本观念、法律制度及具体规则上仍然客观存在着诸多差异。在关联交易制度领域，美国对董事与公司之间的关联交易和关联企业之间的关联交易大体采取了一体规范的做法，统一在信托关系下用信托义务作为其主要的规范依据。而大陆法系各国和地区，往往对董事与公司之间的关联交易和关联企业之间的关联交易分别规范，甚至对于后者没有明确规范。比如，台湾地区的公司法在公司机关部分规范董事与公司之间的关联交易的同时，在关系企业专章用从属公司对控制公司及其负责人与他从属公司的损害赔偿请求权来调节控制公司与从属公司之间的关联交易。日本、韩国目前除交叉持股等一些特殊规则之外，没有规范关联企业关联交易的一般性规则。而德国则似乎是另外一个极端。德国一方面对董事与公司之间的关联交易进行了一般性的规范，一方面对关联企业制度表现出了独一无二的重视，“不但设法单纯从消极角度来防止关联企业滥用传统公司法上的责任限制原则，而且在一定条件下明确地承认了支配企业在企业集团（康采恩）中的统一管理权。”[27]换言之，德国在一定条件下把原本作为独立法人的关联企业之间的关系认定为康采恩，承认控制企业对从属企业的支配，从而对其间持续发生的多次关联交易以年度补偿的方式做一体处理。
五、结论
综上，大陆法系传统民法的各项合同效力规则是对平等、自愿、公平等原则的列举性规范，这些具体规则并未、也不可能穷尽。对于发生在公司法领域、以公司尤其是公司集团或关联公司这样的企业组织形式为存在环境的关联交易合同，大陆法系的传统民法，尤其是民商分立立法体例下的民法，不可能有专门的效力规范。可以说，对于作为新型合同类型的关联交易合同，大陆法系传统民法的合同效力规则并不具有普遍和适当的适用性；传统民法规范对关联交易合同效力判断的适用性缺失，一度是大陆法系国家和地区的普遍现象。
但是，面对同样的法律漏洞，大陆法系各国和地区的应对做法却并不相同。法国等国在公司法中明确规定专门规范，确立关联交易合同的效力状态。按照《法国商事公司法》第105条第1、2款的规定，事先未经董事会批准而签订的协议，“如已对公司造成损失的，可予以撤销，……撤销之诉的诉讼时效期间为3年，自协议订立之日起算。但协议被隐瞒的，时效期间的起始点推至协议被披露之日。”[28]而日本、韩国等则在公司法中仅仅针对部分关联方、主要是公司董事等关联自然

人与公司之间的关联交易规定准用民法的有关规范，再辅之以学说的帮助，以期实现对关联交易合同的规范。很显然，法国的做法简洁明快，针对性和适用性都强于日本、韩国的做法。
我国现行《公司法》没有设定关联交易合同的效力规则，这一明显的立法欠缺可能与立法者对公司法本身的规范性质与立法宗旨的理解相关。或许立法者正是基于认为公司法不可能、不应当调整关联交易的所有方面，尤其是不公平关联交易合同的效力，因此当民法规范中有足以适用关联交易合同的效力规范时，公司法自然没有必要再另行做出不必要的重复规范。果如此，则公司法此一立法漏洞属于法律漏洞理论上的“认知的漏洞”。[29]问题在于，第一，关联交易合同恰恰是与公司组织特点有关的活动，其不可能存在于公司的关联关系之外。就是所谓的非关联方之间的关联交易或者非关联化的关联交易，也仍然实质存在着或隐秘、或可预见的关联关系。[30]某一买卖合同即使其标的是普通商品，但如果发生在公司与其关联方之间，也就不再是与公司组织特点无关的活动，从而就有了公司法予以特别规范的必要。第二，已如前述，传统的民法规范中并没有足以适用于关联交易合同的效力规范，法律漏洞客观存在。因此可以说，上述“认知的漏洞”是建立在错误认知基础上的不应存在的法律漏洞。
或许部分地由于多数关联交易合同并无适用欺诈规则、胁迫规则、乘人之危规则以及自己代理规则的充足空间和坚实理由，在我国的法律实践中，关联交易合同的效力是不明确的、混乱的。人民法院在审理涉及关联交易的案件中，“由于立法存在空隙，因此审理难度较大，执行中亦出现不少盲点，尚需深入探索。”[31]甚至有的判决认为违反公司法中关联交易控制规则的关联交易合同也是合法有效的。[32]
我们认为，关联交易合同的效力规则是实现关联交易当事人权益的民商法保护的重要的基础规则之一。甚至可以说，关联交易法律领域中的首要难题就在于建立关联交易合同效力的适当判断标准。为了实现关联交易当事人权益的民商法保护，应当充实一定的合同效力规则，以明确关联交易合同的效力状态，并在必要及可能的情况下为新的合同效力规则寻找新的理论依据。限于本文目的及篇幅，作者将另文对此详述。
最后需要指出，对传统民法相关规则的适用性提出挑战，这一现象不仅仅发生在关联交易领域。应当说，不独关联交易，其他许多商事交易活动也同样面临这样的问题：“在一个既有的法律体系中，在涉及商事交易或者商事主体的规则不充分

的情况下，应该遵循怎样的法律适用顺序来解决？在此过程中，民事规范处于怎样的地位？另一方面，民法规则处理某些纠纷可能导致不当的情况下，商事规则可否通过扩张解释、类推等方式取代民事规范？”[33]这些追问，关系到民商法法律适用的实践，也直指民法与商法的关系这一理论问题的核心，[34]殊值深入研究。
（责任编辑：张新宝）


【注释】*本文是董安生教授主持的国家社会科学基金项目《关联交易的法律问题研究》的阶段性研究成果之一，项目立项号为05DFX022。
**中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
***北京交通大学法律系讲师，法学博士。
[1]参见宋晓明等：《民商事审判若干疑难问题——公司法（下）》，《人民法院报》2006年8月17日，第5版。
[2]参见贾军：《非正当关联交易侵权责任分析》，载《法学论坛》第19卷第3期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第48页。
[4]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第16页。
[5]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版，第24页。以下无特别说明者，引用的《德国民法典》条文均出自该版本。
[6]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第283—284页。以下无特别说明者，引用的《法国民法典》条文均出自该版本。
[7]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版，第20页。以下无特别说明者，引用的《日本民法典》条文均出自该版本。
[8]费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第342页以下。
[9]参见王利明、崔建远：《合同法新论·总论》，中国政法大学出版社2000年版，第7—8页。
[10]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第391页。
[11]前引[3]，梁慧星书，第198页。
[12]参见董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第125—127页。
[13]前引[11]，王泽鉴书，第391页。
[14]前引[11]，王泽鉴书，第398页。
[15]前引[3]，梁慧星书，第199页。
[16]前引[4]，崔建远书，第79页。
[17]易军：《个人主义方法论与私法》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[18]参见前引[12]，董安生书，第21页。
[19]参见（美）罗伯特·c·克拉克：《公司法则》，李静冰等译，工商出版社1999年版，第131页。
[20]王保树主编，于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第214页。
[21]吴日焕译：《韩国商法》，中

国政法大学出版社2000年版，第88页。
[22]（日）山本敬三：《民法讲义I 总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第236—237页。
[23]（日）末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第149页。
[24]参见（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第829—830页。
[15]王文字：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第288页。
[26]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第28页。
[27]吴越：《企业集团法理研究》之中文版前言，法律出版社2003年版，第2页。
[28]金邦贵译：《法国商事公司法》，中国法制出版社2000年版，第128—129页。
[29]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第336—337页。
[30]参见陈萌：《关联交易非关联化的主要形式及防治措施》，载《西南金融》2004年第8期。
[31]李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题（下）——贯彻实施修订后的公司法的司法思考》，载《人民法院报》2005年12月5日，B1版。
[32]参见浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第115号颜本诠诉宁波申江车业有限公司专利实施许可合同纠纷民事判决书，北大法律信息网法规中心中国法院裁判文书数据库，http：//law．chinalawinfo．cmn/newlaw2002/SLC/SLC．asp？Db=fnl&Gid=117461404，2007年1月30日最后访问。
[33]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点（上）》，北大法律信息网，http：//saidel．chinalawinfo．com/article/nser/aricle—display．asp？ArtieleID=31896，2007年1月30日最后访问。
[34]参见前引[33]，张谷文。