《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善

保证是担保方式的一种，保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。《担保法》将保证作为一种典型的担保方式予以规定。《物权法》法出台后修改了物的担保，相当于废除了《担保法》中的物的担保，但保证担保仍然适用《担保法》。《担保法》将在《民法典》生效后废止。

《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。这一调整并不影响保证的担保功能。事实上保证是一项合约，其创设一项从属的义务，为债务人履行主债务提供支持。因此，保证在形式上是一项合约，实质上是提供担保。

本文将重点讨论《民法典》下保证担保制度的变化，从三个方面进行论述，即重大调整的内容，规范和完善的内容，以及新增的与保证担保密切相关的制度。

一、重大调整内容

《民法典》对《担保法》中的保证担保制度作了一些重大调整。对照《民法典》对《担保法》的条文，我们可以看到以下几方面的重大调整：

(一)

保证方式约定不明的为一般保证

保证方式分为一般保证和连带责任保证。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》对此作了修改，在第686条规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任，债权人为了保障债权得以履行需要关注这一点，并在合同中予以明确。

(一)

共同保证人的责任

《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。此外，担保法司法解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法》规定连带共同保证人之间追偿权的理论基础，主要是基于公平原则和风险共担原则的考量，为了保证连带责任保证人之间的公平利益，各保证人在内部关系上应当按照约定的份额或比例分担责任。

《民法典》对共同保证的规则进行了调整。根据《民法典》第699条和第700条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任；保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。

《民法典》删除了《担保法》中承担了保证责任的保证人可以向承担连带责任的保证人追偿的规定。《担保法》此前支持履行了保证责任的保证人可以向承担连带责任的其他保证人追偿，而《民法典》则未提及连带共同保证人之间的追偿权。同时《民法典》第178条明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《民法典》否认了共同保证人之间的当然的追偿权，而留给当事人自行约定。在共同保证人之间没有约定连带责任的情况下，共同保证人之间不可以相互追偿。这一修改将在很大程度上减少共同保证人之间的相互追偿诉讼。

(三)

混合担保中的追偿权

同一债权上既有保证又有第三人提供物的担保的，为混合担保。在《物权法》出台前，担保法司法解释第38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，肯定了共同担保人的追偿权的，但是《物权法》第176条修改了担保法司法解释的该等规定，在前述情况下，仅说明提供担保的第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿，而未提及担保人之间的债务分担。仅从字面上理解，《物权法》第176条的规定，未承认混合担保人之间存在的法定追偿权，但也未明确否认，因此，学术界对于混合共同担保人之间的追偿权一直存在争议。

2019年11月，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就混合担保人的追偿权进行了说明，认为：担保法司法解释第38条明确规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》第176条并未作出类似规定，基于《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院将不予支持，担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿的除外。

《民法典》第392条采纳了《物权法》的规定，规定担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，但没有规定可以向其他担保人追偿。鉴于《民法典》明确规定连带责任必须由法律规定或者当事人约定，在混和担保各担保人之间没有约定的情况下，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。

(四)

物的担保优先原则的限制

《担保法》第28条约定了物保与人保并存时的适用问题：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释第38条第3款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权

人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。担保法司法解释第123条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《担保法》与担保法司法解释的该等规定实际上规定了，在债权人具有过错，如主动放弃了物保的情况下，保证人可以免除保证责任，间接确认了保证人的保证范围。

《民法典》采纳了此前《物权法》的规定，区分债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保。在合同没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

二、规范和完善的内容

《担保法》是1995年通过的，当时的立法技术还不成熟，《担保法》中的很多约定不是很严谨。最高人民法院在2000年通过担保法司法解释，对《担保法》中一些不严谨甚至不合理的内容作了完善。但是司法解释并非立法，其修改法律的规定欠缺法律基础。经过二十多年的法律实践，立法技术越来越成熟，实践中出现的一些因法律规定不严谨导致的问题也有了很好的解决办法。这些在《民法典》中都有很好的体现。