罪刑法定• 三、基本内容（一）形式的侧面1.法律主义（禁止习惯法）2.禁止溯及既往3.禁止类推4.禁止绝对的不定期刑（二）实质的侧面1.明确性原则2.刑罚法规内容的适当性原则（禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚）•（一）形式的侧面1.法律主义（禁止习惯法）（1）基本含义（2）习惯法在我国的状况a.刑法第90条b.刑法第258条重婚罪、刑法第236条奸淫幼女型的强奸罪；刑法第128条的非法持有枪支罪•（二）实质的侧面1.明确性原则（1）基本含义：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。

（2）空白罪状、罪量要素和兜底条款的明确性问题・兜底条款的明确性问题1.刑法第115条：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

2.故意传播突发传染病病原体、醉酒驾车肇事后继续冲撞、私设电网、盗窃井盖伤人？？•刑法第225条非法经营罪违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（-）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及箕他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

•（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为1.非法买卖外汇。

2.非法经营出版物。

3.非法经营电信业务。

4.在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

5.非法经营互联网业务。

6.非法经营彩票。

7.非法经营非上市公司股票8.违法国家规定，适用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金9.擅自发行基金份额募集资金•10.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（-）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

• 2.刑罚法规的适当性原则（实体的正当程序原则）（1）禁止处罚不当罚的行为：禁止过度犯罪化（2）禁止残酷的刑罚：禁止罚不当罪（比例原则）•（1）禁止处罚不当罚的行为：禁止过度犯罪化a.犯罪化的基本原则b.我国的犯罪化与非犯罪化•（2）禁止残酷的刑罚：禁止罚不当罪（比例原则）a.罪刑相适应b.死刑• 2.形式解释论的基本主张•主张对犯罪构成要件进行形式的解释，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。

•陈兴良教授认为，“在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱”，为此，他主张，当二者间发生矛盾时，我们固然可以通过完善立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪；但“在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应该选择形式合理性而放弃实质合理性。

唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。

在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外，但是法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就可能实现更大程度的社会正义。

”• 3.实质解释论的基本观点•实质的解释论（又称实质的犯罪论）认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内，即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。

因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行，总之，实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。

•张明楷教授是“实质解释论”的代表人，在他看来，形式合理性与实质合理性的冲突主要表现在两个方面，其一，实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定。

其二，形式上规定着的行为实质上不值得处罚，对于第一个冲突，应该在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释，以将该类行为纳入处罚范围；对于第二个冲突，则应该通过实质的犯罪论将不具有实质可罚性的行为排出在刑法之外, 从而尽可能使形法法治与实质法治实现优势互补与利弊互克。

• 4.两种解释论的差异（1）解释理论上的差异A刑法立场的迥异：罪刑法定原则与社会危害性理论B解释方法上的不同：文义解释与扩张解释C构成要件论的差异：形式的构成要件论与实质的构成要件论•（2）具体解释上的差异A.冒充军警人员抢劫（第263条加重处罚事由）：真军警抢劫也是冒充军警人员抢劫吗？B.故意毁坏财物罪（第275条）：效用侵害说一一有形侵害说一一物质的毁损说》》》高买底买他人股票是否构成毁坏？C.嫖宿幼女（最高15年）具有第236条规定的加重处罚情节的，是否可以强奸罪（包含奸淫幼女）处罚（10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑）？• 5.赞成形式解释论、反对实质解释论（1）坚守罪刑法定原则（2）法治发展阶段的考量・四、罪责的要素（一）责任能力（罪责能力）（二）不法意识（违法性认识）（三）期待可能性•（一）责任能力（罪责能力）1.责任能力的本质一一判断不法与否的能力，并依此辨识而实施行为的控制能力。

2.责任能力的类型（1）完全责任能力a.刑法第17条第1款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

b.刑法第18条第1款：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

第18条第2款：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

•（2）限制责任能力a.刑法第17条第2款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

b.刑法第17条第3款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

c.刑法第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

d.刑法第18条第3款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

e.刑法第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

•（3）无责任能力a.14周岁的人对任何犯罪均为责任能力b.已满14周岁不满16周岁的人对刑法第17条第2款以外的犯罪无责任能力c.刑法第18条第1款：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

第18条第2款：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

•（4）原因自由行为a・“实行行为与责任能力同在〃原则（对应原则）b.原因自由行为：行为人因故意或过失使自己陷入无责任能力（或限制责任能力）状态（如酗酒或吸毒），并且在这种状态下实施了某个犯罪构成要件。

例如，甲欲杀死其死敌乙，为了壮胆而喝下一瓶五粮液，在醉酒状态下前往乙居住的房间实施杀人行为，乙因此死亡。

• c.处罚根据i）例外说（习惯法上的例外）ii）构成要件说：将原因行为视为构成要件行为的一部分，原因行为的视为实行行为的着手；将原因行为与结果行为当做一个整体的构成要件事实。

O前置说O间接正犯类似说・d.类型i）故意的原因自由行为:行为人故意自陷限于无责任能力或限制责任能力状态，并决意利用该状态实施犯罪行为，或者对在该状态下实施犯罪行为持放任态度ii）过失的原因自由行为:行为人故意或过失自陷于无责任能力或者限制责任能力状态, 预见自己可能在该状态下会实施违法行为，却乐观地相信不致如此，以致未采取预防措施。

• e.刑法第18条第4款O醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

O故意或过失地吸食毒品而使自己陷入麻醉状态，如何处理？N2《德国刑法典》第323条a：故意或过失饮酒或嗑药置自己于麻醉状态而实施违法行为，即事前并无侵害法益之故意或过失，如因麻醉状态而无责任能力或有可能无责任能力，致有不受刑法处罚之效果者，处五年以下有期徒刑或者并科罚金。

•（二）不法意识（违法性认识）1.不法意识（违法性认识）是行为人对其行为之违法性的认识或认识可能性。

2.行为人具有构成要件故意时，通常可以推定其具有不法意识。

3.不法意识的对象是行为的社会危害性，而不是刑罚法规本身及行为人的可罚性。

4.行为人欠缺不法意识，如果是不可避免的，则构成禁止错误。

•（三）期待可能性1.什么是期待可能性？2.期待可能性的体系性位置3.期待可能性的渊源、标准与适用4.法定的欠缺期待可能性事由5.超法规的欠缺期待可能性事由？•法定的欠缺期待可能性事由（1）刑法第20条第2款（防卫过当）：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（2）刑法第21条第2款（避险过当）：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

•超法规的欠缺期待可能性事由？（1）期待可能性与法安定性（2）期待可能性作为调节性的免责事由•一、行为阶段（一）故意犯的行为阶段1.故意行为是由行为人的内心（犯意）而至外表（客观）犯罪行为的过程。

2.故意行为可以分成六个不同而前后相续的行为阶段：决意T阴谋刁预备夕着手实行 T完成行为9发生结果•（1）决意■行为人出于各种不同的动机而萌生犯意，这种犯罪的决意属于行为人的内心意思决定, 即只是思想的层面而已，由于尚未形诸于外，没有客观可见的行为，因此刑法通常不予处罚。

■在刑法上思想是无罪的，而不存在所谓的思想犯。

•（2）阴谋■阴谋是指两人以上，互为犯意表示、共同协议计谋实施犯罪而言。

■阴谋必须有两人以上，彼此具有犯意的表示与谋议；仅有一人表示犯意，他人只是倾听，并未附和而参与协议计谋，则无阴谋可言。