2011年2月（总第267期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.2，2011

(Cumulatively，NO.267)

[摘要]合同自由原则是合同法最重要的原则，在社会经济急剧变化的今天，合同自由受到了极大的限制，于是出现了“契约死亡”的论断。然而，目前合同自由虽受到一定的限制，但其基本原则的地位并未动摇。

[关键词]合同自由；原则；限制

一、合同自由原则的概念及形成

合同自由原则是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。[1]合同自由原则来源于私法意思自治原则，所谓私法自治是指在私人领域活动的个人有权根据个人的判断自主作出决定，不受他人的干涉。私法领域的民事活动，在法律强制性规定之外，应由当事人自由约定，他人不得随意干涉。因此，私法自治体现了民事活动的基本特征，而合同自由原则是私法自治原则最突出的体现，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相应的法律关系。”[2]合同自由原则集中体现了商品经济的内在要求。商品经济要求商品生产经营者和消费者享有充分的自主权利，在市场经济中，个人意志只要不违背法律的强制性和公序良俗原则，其意志是自由的，这种自由在合同领域就是合同自由。合同自由包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容和形式的自由、变更合同解除合同的自由等。

在罗马法中，就已经有了合同自由思想。但现代合同法上的合同自由原则的完备形式是在18到19世纪形成的。外国法关于合同自由原则的规定，首见于法国《民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间具有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”而在我国，《民法通则》第4条规定：

“民事活动应当遵循自愿的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”当中“自愿”一词即是我国合同法中确立的合同自由原则。

二、合同自由原则的限制

（二）对合同自由原则限制的必要性

“合同自由”不是绝对的自由，在任何国家的法律中，这些自由都是受到限制的。古典的合同法理论认为，契约即公正，换句话说，合同自由可以自然导向合同正义，当人们按照自己的意愿自主地交换时，这种关系对于双方都是公正的。然而合同自由主要体现的是一种形式的正义，并没有完全实现社会正义。梁慧星指出：

“社会正义有形式正义和实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。”[3]例如，按照合同自由原则，自由订立的合同就等于法律，当事人必须严格按照合同的约定履行义务，正是体现了这种形式自由；法官在裁判案件时也必须按照契约的规定，严格依据合同条款裁判，而对于当事人之间的利害关系以及订立合同时是否一方当事人利用了自己的优势或对方缺乏经验等，均不予以考虑。在经济急剧变化和形势及其复杂的今天，完全的合同自由不能有效保护消费者的利益，甚至会导致实质的合同正义成为天方夜谭。因此，有必要对合同自由进行一定的限制。

（二）现代合同法对合同自由限制的表现

随着社会生活中出现的一些新的现象，无法再用传统的原则去说明，贯彻传统的合同自由原则发生了许多始料不及的后果，合同自由原则在合同法中的贯彻日益受到限制，其表现主要有如下方面：

第一，格式条款的出现及对格式条款的规制。格式条款的出现改变了传统的缔约方式，而且对合同自由形成了巨大的挑战。格式条款极有可能成为限制乃至剥夺相对人合同自由的工具，如消费者可能丧失选择缔约伙伴、决定合同内容等自由。

第二，强制缔约制度的出现。“对合同自由最普遍但最重要的限制是强制缔约。但对合同自由的很多限制恰恰是处于保障合同自由的目的。”[4]在强制缔约中，受要约人负有强制缔约的义务，必须作出承诺，如承运人必须对旅客或托运人的要约进行承诺，从而使其丧失了决定是否订立合同的自由，即缔约自由。

第三，强制性规定增多以及诚实信用、公序良俗原则等一般条款的崛起。法律作出某些强制行规定，禁止当事人排斥其适用，使得当事人丧失了决定合同内容等自由，如合同法规定了免责条款，当事人不得将这些免责条款订入合同。而为了协调不受限制的合同自由所导致的各种社会矛盾及冲突，立法者日益注重道德规范的调整作用，将诚实信用、公序良俗等道德规范引入民法规范中，使得近代以来毫无限制的合同自由受到了限制。

我国合同法也充分确认了合同正义精神，对合同当事人的自由进行了必要的限制，例如《合同法》第39至41条以及第53条对格式条款及免责条款生效的限制性规定，对于保护消费者利益、实现合同正义是十分必要的；合同法规定了显失公平的合同可以根据当事人的申请予以撤销以及直接对某些特殊合同的订立作出了必要的限制，例如第298条规定：

“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的要求。”所有这些对合同自由原则的限制表明了合同自由只是一种相对的自由。

三、保障合同自由原则的应然地位

为实现合同正义而对合同自由进行某些限制是必要的，事实上，绝对不受限制的自由在现实合同法制度中从来就没有出现过，对合同自由的干预和限制已经成为各个国家的一个普遍事实。但要注意的是，合同法始终是私法范畴，合同自由原则是私法最根本的原则，在对合同自由的限制必须要注意以下几个

浅论现代合同法对合同自由原则的限制

杨江波

（西南政法大学法硕学院，重庆400031）

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方法的前提下,不应该首先就采用强制性执行手段。非强制性行政执行是指行政主体按照非正式程序以调解、和解、协商等非强制性的方式实现公民、法人或其他组织所承担的行政法上应当履行的义务的行为。非强制性行政执行包括要求相对人提交报告、报表及资料;行政检查及调查;送达违法通知、警告通知或限期改正的通知;通报、公布违法结果;调解协商与和解。非强制性行政执行的主体应该是做出具体行政行为的机关。如我国质量监督部门可依法对产品质量进行监督检查,在发现产品质量不合格后,可直接责令其生产者、销售者限期改正。非强制性行政执行既缓和了行政主体与行政相对人之间的矛盾,又有效地达到了行政管理的目的。

（三）制定统一的《行政强制法》

目前我国行政强制制度存在两个方面的问题:一方面是“乱”,包括乱设行政强制,乱用行政强制,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;另一方面就是“软”,就是行政机关强制措施强度不足,执法力度不够,对有些违法行为不能有效制止,有些行政决定不能得到及时执行。因此,制定《行政强制法》,既要治“乱”、治“滥”,也要治“软”。行政强制是实现依法行政的重要手段,是依法行使行政权的有力保障,是维护公共秩序的有力手段,是促进全社会遵守法律制度的方法。根据九届全国人大常委会立法规划,法制工作委员会从1999年3月开始《行政强制法》的起草工作,在大量调查研究和征求意见的基础上,于2002年形成了《行政强制法征求意见稿》,2005年又出台了《行政强制法草案》，使我国制定统一的《行政强制法》进程又向前跨越一步。

四、结语

行政强制理论是行政法学中一个非常重要的理论,不仅要从理论上合理讨论和充分论证行政强制制度的合理性和必要性,还要在实际操作中不断总结和吸取外国有关行政强制的若干先进经验,以完善和发展行政强制制度。行政强制制度是我国法律制度中的一项非常重要的制度。建立和完善行政强制制度对于我国的法治建设有着举足轻重的作用,不仅可以真正实现依法行政,而且可以保护人权。在建设法治国家的进程中,法律的公正力、道德规范的约束力等非强制性因素是绝不可忽视的。强制作为备而不用,备而少用,备而慎用的一种力量,也是不可缺少的。《行政强制法》的早日出台,将为我国行政强制制度提供更强有力的法律保障,为我国法治建设更上一个新台阶打下坚实的基础。

[注释]

①胡建淼.行政强制法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.

②刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载《外国法译评》，1995年第3期.

[参考文献]

1.胡建淼.行政强制法研究[M].北京:法律出版社,2003

2.杨建顺,关保英,戚建刚.行政强制执行法的模式分析,2000青岛行政法学年会综述[J].载法学家,2000(6).

3.刘星.法律“强制力”观念的弱化[I].外国法译评.1995,(3).

4.倪正茂.法的强制性新探[I].法学.1995,(12).

5.应松年.论行政强制执行[I].中国法学.1998,(3).

6.杨海坤、刘军.论行政强制执行[I].政法论坛.2000,(3)

[作者简介]卜凡（1987—），男，山东临沂人，中国人民武装警察部队学院研究生二队在读研究生，研究方向：军事刑法。

问题，以保障合同自由原则在现代私法中的应然地位。

首先，对合同自由的干预总是存在着泛化和过度的危险。“对合同自由进行如此大规模地干预，至少就长期而言，在对自由的限制上，往往产生一些与其所追求达成的宗旨背道而驰。”[5]在此情况下，人们如果只是简单地认为合同自由应该受到限制会导致对合同自由轻率干预和对合同自由矫枉过正的现象发生。

其次，合同自由应受到限制且已受到限制的事实并不能否认其在私法领域的应然地位。要知道，真正的法律乃是以自由为基础并且是自由的确认和实现。这是现代法律中的一个重要价值尺度。即便私法要诉诸自由外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁，对合同自由的限制在量或度上都要保持适当，否则就可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就可能会被另一种歪曲的公正所代替。

四、结论

在社会现代合同法中，合同自由已经受到了极大的限制。事实上，在合同自由原则所赖以产生的基础发生动摇并脱离其自身价值而徒具形式的情况下，对合同自由的必要限制，是对其真实意义的恢复和匡正，强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。

[参考文献]

[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社.2007.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社，2009.

[3]梁慧星.从近代民法到现代民法[M].中国法制出版社，2000.

[4]【德】罗尔夫·克努特尔.德国民法典.中自由之保障”.米健.中德法学学术论文集.

[5]【德】迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2001.

[作者简介]杨江波（1985—），男，湖南郴州人，西南政法大学2008级法律硕士研究生，研究方向：民商法。

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