７ ２Ｐ） ）０。而日 ２ 本民法将之推向了一个新的高度。 我国于１ ５ ９ 年实行的《 ９ 中华人民共和国担保法》 的
第５ 条也仿效国外的做法规定了最高额抵押权 ９ “ 本法所称的最高额抵押， 是指抵押人与抵押权人 协议， 在债权最高额限度内以抵押物对一定期间内 连续发生的债权作担保。它适用于银行与客户之 ” 间的资本信用关系， 经销商与制造商或批发商与零 售商之间的商业信用关系， 以及消费者与经销商的
至最终实现或消灭作出一个较为详尽的规定。我国 对于最高额抵押权的规定是相当粗疏的， 担保法仅 仅用４ 个条文（ ９６ ，１６ 第５ ， ６ ， ０ ２条） 对之作了简略 的规范。 ００ ２０ 年的最高人民法院关于适用《 中华人 民共和国担保法》 若干问题的解释（ 以下简称担保 法解释） 也只是用了３ 个条文（ １ ８ ， 条） 第８ 、２ ８ ３ 对 最高额抵押权做出了解释。应当说该解释也过于简 单几乎不具有任何操作性， 它无法应对社会生活中 出现的问题， 迫切需要完善。而 日 本民法典在此方 面的规定是颇为全面和细致的， 对于我国法院处理 最高额抵押权问题甚具参考意义， 所以笔者试着从
保的债权范围之外， 而不享有优先受偿权， 除非当事
人另有约定。
二、 最高额抵押权的决算
笔者在前文已经较为详细地论述了担保物权的 社会功能走向， 即从债权的保全功能向融资功能转 变。纵然我们希望企业的经营者都能很好地利用融 资款项， 但我们仍然不能回避的现实问题却是， 并非 每一个企业的经营者都能运用好金融机关的贷款， 再加上市场经营风险的存在， 最高额抵押权所担保 的债权可能因为债务人的原因而无法清偿， 导致最 高额抵押权的实行。除此之外， 最高额抵押权也会 因为债务人或第三人的清偿使最高额抵押权所担保 的债权在基础关系存续期间届满时的债权额归于 零， 那么此时最高额抵押权也会功成身退归于消灭。
第 ４卷 第 ２期
Ｖｏ． Ｎｏ ２ ｌ４ ．
河南 司法 警 官 职业 学 院学 报
Ｊｕ ａ ｏ Ｈ ｎｎ ｉａ Ｐｌｅ ｃｔｎｌ ｅｅ ｏｒ ｌ ｅａ Ｊｄ ｉ ｏｃ Ｖ ａｏａ Ｃｌｇ ｎ ｆ ｕ ｃ ｌ ｉ ｏ ｉ ｏ
２０ 年 ６月 ０６
Ｊ ｎ ０ ｕ ２ ６ ０
论最高额抵押权的决算与实现问题
摘要： 抵钾权是债权的重要担保方式之一， 不过抵钾权正在从单纯的债权保全功能向融资功能 演进， 最高额抵钾权则是此项演进的重要标志之一。我国的担保法对其决算与实现的规范相当简 陋， 实践中缺乏具体的可操作性依据。我国应借鉴 日 本民法的相关规范来完善我国的最高额抵钾
殊原因， 如债权人分立或合并亦会导致主合同债权
的基础关系发生法定转移。因此至少在出现上述法 定情形时担保法的规定变得毫无道理可言。除了上 述法定情形外， 在决算之前债权人（ 抵押权人） 亦可 以转让债权于第三人， 这是契约自由的必然要求， 同 时这也并不违背最高额抵押权的本旨。同时笔者还 认为最高额抵押的主合同的基础关系亦可与最高额
收稿 日期 ２ ５ － ： ０ － ３ ５ ０ ０ ２
带， 而最高额抵押权 ： 更是将此种功能发挥到了
极致。
二 额 般认为， 最高 抵押权制 创于 度首 德国民 法
典， 本民法典原本无该项制度， 日 随着判例学说的发 展及为了适应 ２ 世纪 ６ 年代以后 日 ０ ０ 本社会融资的 广泛需求， 昭和４ 年（９１ 第 ９ 号法律追加该 ６ １７ 年） ９ 项制度于《 本民法典》 日 的第 ３８ 被称之为根抵 ９ 条，
所以， 在实践中确有必要对最高额抵押权的存续乃
存 期间 续 届满之日 认定为决算期日 ［Ｐ） 可以 。）５应 ５１ （４
当说决算期、 存续期与清偿期是不同的。决算期是 由抵押权人与抵押人之间约定的， 是确定最高额抵 押权所担保的债权额的时间。存续期则是指债权人 与债务人之间约定的交易合同的存续时间。决算期 届至， 只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的 后果， 并不当然使债务人与抵押权人之间的交易合 同完全终止。同时存续期届至时， 被担保的债权不 再有发生的可能性， 将导致最高额抵押权的确定。 主合同关系终结之时， 即是决算期届至之 日。清偿 期是债务人履行债务的时间。决算期届至， 债权额 确定， 清偿期未必届至。所以最高额抵押合同可以
期指导我国的司法实践。
最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相 同但又有区别， 区别在于前者应载明最高债权额限 度和决算期， 而其所担保的最高债权额限度是最高 额抵押权合同的必备条款， 如果没有最高额的限定， 其将变成普通的抵押权， 那么抵押物将以其全部价 值来担保一个继续性合同所产生的数个无限额的债 权， 这显然已违背了最高额抵押的本旨。而决算期 并不是最高额抵押合同的必备条款， 它只是确定最 高额抵押权所担保债权实际数额的时间， 从性质上
第２ 期
杨善长 张卫星：论最高额抵押权的决算与实现问题
非指最高额抵押权所担保的实际发生的债权额， 至 于实际发生多少债权而又有多少债权为最高额抵押 权所担保须到最高额抵押权确定时才能特定。所以 在特定的基础关系存续期间的债权额会因为债务人 或第三人的清偿而部分或全部消灭， 亦会因为抵押 权人向债务人继续提供资金或商品服务等而产生新 的数个债权， 而这些所有的债权在因清偿或抵消等 原因的震荡后， 在决算期（ 下文将详细论述） 届至或 基础关系终止时发生相对的沉淀， 即在决算期到来 或基础关系终止之时点起在该时点之前基于基础关 系发生的债权为最高额抵押权所担保的范围， 这些 债权处于事前确定的最高限额范围内的享有优先受 偿权， 其外的则不享有。笔者认为除抵押权人与抵 押人只约定为本金外， 所生的债权、 利息、 违约金、 损 害赔偿金皆应纳入最高额抵押所担保的债权范围， 该时点之后所发生的债权均应在最高额抵押权所担
其不特定性， 发生债权确定的效果。此时最高额抵 押权就转为一般的普通抵押权， 抵押权与其所担保 的债权的从属性变得尤为明显。那么在决算后， 抵 押权就不能与其所担保的债权分别让与不同的人， 如我国《 担保法》 ０ 第５ 条规定：抵押权不得与债权 “ 分离而单独转让或作为其他债权的担保。 当然， ” 抵 押权与其所担保的债权可一并转让。最高额抵押权 确定后还有一个问题就是已确定的被担保的债权所
押制度也呈现出相应的变化， 如共同抵押权、 所有人 抵押权、 财团抵押及最高额抵押权等特别抵押权的 出现。而且近代抵押权的社会功能亦呈现出以下趋 势： 即抵押权由保全功能向融资功能演进。谢在全 先生对此有精辟论述：担保物权的社会作用固在 “ 确保债务清偿， 然若图债务人不能清偿债务之际， 得 实行担保物权以优先受偿债权， 实乃债权人之失败， 盖担保物权的施行， 不仅费时费力使债权人所提供 的融资无法尽快收回， 亦会使资金的运转陷于迟滞。 同时担保物权的交换价值会随着市场的变化而起 伏， 低落时受担保的债权可能得不到完全实现， 确保 债务清偿只是其表面的社会作用， 而担保物权最积 极和正面的社会作用实际上是作为社会融资的手 段， 从而间接地促进经济繁荣。一般而言， 企业的经 营者为了筹集资金大多向金融机关融资， 且融资的 手段大多是以企业的自 身财产向金融机关设定担保 物权。以担保物权获得融资后， 因债务人的清偿责 任的加重， 无不立即将融资转化为投资购买机器设 备或引进高新科技， 兢兢业业于企业的经营以赚取 利润， 并用以清偿债务或再增添设备以创造收益， 如
讲， 期日 （Ｐ’ 算期虽可以由当 应为 。１２决 ４８ （１ 事人自 约 由
定， 但决算期与最高额抵押权的设定 日 期的间隔时 间过长的话， 则会使抵押人长期受制于最高额抵押 权的约束， 对其甚为不利。为克服此缺点， 日 《 本民 法典》 ３８ 第 ９ 条之六规定最高额抵押权所担保的原 本可以确定 日 期或变更 日 但该 日 期， 期应在确定或 变更之日 起５年以内。 对于决算期没有约定的， 则 应以最高额抵押权所担保的债权发生的基础关系来 确定决算期。一般应以该法律关系终了的同时届 至， 最高额抵押合同定有存续期间并已为登记的， 该
杨善长， 张卫星
（ 西南政法大学， ４０３ ） 重庆 ００１
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河南司法警官职业学院学报
２０ 年 ０６
定而 转 （Ｐ） 者 不能 让。）７但笔 认为， ７３ （９ 决算前由 于最高
额抵押权所担保的债权具有不确定性， 即它并不是 担保哪一个特定的债权而是基础关系。所以， 在基 础关系终止之前或决算之前， 债权发生转让给第三 人的事实时， 不管所转让的单个债权的数额是多少， 最高额抵押权并不随之转移给第三人， 但是基于特
权制度。
关键词： 抵钾权； 最高额抵钾权； 决算； 实现 中图分类号：Ｆ９ Ｄ５ 文献标识码： Ａ
文章编号： ７ － ３ ０ ） ０７ － １ ２ ６ （０６ ０ － ２ ４ ６ ２６ ２ ２ ０ ０
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消 信用关系。） 最高额抵押权所担保的 费 （Ｐ’ ３６ （７ ５ 债权
具有不确定性， 它是特定期间内基于一定的基础关
系所产生的债权， 这些债权在特定期间内出出进进、 生生灭灭， 处于一种不确定的状态。由于最高额抵 押权的最高额是对所担保的债权额所作的限定， 并