第06讲未勤勉尽责的认定
［总结］未勤勉尽责的认定
在中介机构出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的前提下，证券监管机构认定未勤勉尽责行为时，通常遵循两个论证思路：
第一，如果未就某一事项执行完整的程序，而该事项又与文件的瑕疵有关，就该事项，证券监管机构会直接认定未勤勉尽责与出具的文件存在瑕疵之间有因果关系。
第二，如果中介机构在出具文件的过程中程序完整，那么证券监管机构在进行行政处罚时会进一步分析和论证中介机构在对某一具体问题进行调查和审核时是否尽到注意义务。
［例6］依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会依法对甲评估所未勤勉尽责。
经查明，当事人存在以下违法事实：
一、甲评估所对浙江九好办公服务集团有限公司（以下简称九好集团）全部股权项目进行资产评估时未勤勉尽责，出具的资产评估报告存在虚假记载。
（一）对风险实施的评估程序不到位
项目前期由甲评估所子公司浙江乙资产评估有限公司（以下简称乙公司）承办，乙公司最迟不晚于2015年11月已发现评估项目存在收入真实性问题、企业业务流程规范性问题、关联款项真实准确性问题、未来年度收益证据问题、企业募集资金理由与盈利预测冲突问题等5方面重大评估风险。
2015年11月30日，乙公司将上述5方面重大问题以九好项目备忘录的形式通过电子邮件发给甲的董事沈某。
随后，乙对项目备忘录进行了补充，一是对上述5方面重大问题进行了详细说明；二是在备忘录最后建议“企业自身有瑕疵和假的情况一直不肯明说，存在遮掩嫌疑；而根据我们对其历年利润及其他应收款余额变化分析，该公司利润最多几千万，而企业对上市公司承诺的利润是2016年3.2亿，增长巨大无法解释，似乎只有继续造假一条路，因此建议终止本项目”
并于2016年1月13日将上述项目备忘录通过电子邮件发给甲董事沈某。
2016年1月21日，沈某将上述邮件向甲公司总裁胡某、当事人鲁某等人转发。
之后，甲公司决定让总公司自身团队接手该项目，项目负责人为当事人鲁某。
2016年4月21日，甲公司出具正式的九好项目评估报告。
但是，甲公司未将反映九好项目存在上述重大评估风险的项目备忘录存档，也未在底稿中见到甲公司九好项目组（以下简称项目组）针对上述重大风险制定有效评估措施。
此外，项目组在执行2016年2月份编制项目风险初步评价程序时说明项目不存在重大风险。
甲公司的该项行为不符合《资产评估准则—基本准则》第七条以及《资产评估准则—工作底稿》第八条的规定。
（二）形成未来收益预测的评估假设明显不合理，导致评估值高估
对于九好集团2013年、2014年的业绩真实性，项目组没有实施专门的评估程序，仅主要参考项目会计机构出具的审计报告；对于2015年的业绩真实性，项目组仅参与了部分九好集团客户、供应商的走访，但底稿中未对其参与走访情况形成书面统计分析材料。
在已发现被评估企业存在重大财务舞弊风险的情况下，项目组未对九好集团历史业绩的真实性适当关注并实施有效的评估程序，导致形成未来收益预测的评估假设明显不合理，如假设九好集团2016年营业收入较2015年经审计的增长31.30%，进而导致评估值高估。
以上行为不符合《资产评估准则—企业价值》第二十七条的规定。
（三）以预先设定的价值作为评估结论
一是企业的期望估值随借壳对象的变化而变化。
2015年初，项目评估人员根据九好集团提供的经营资料初步测算九好集团100%股权估值为16亿至17亿元。
后来随着借壳对象的变化，在企业经营情况无实质性变化的情况下，九好集团于2015年5月提出的期望估值为26亿至27亿元，于2015年9月底九好集团提出的期望估值变为37亿元。
在上文提到的乙公司发至甲公司的九好项目备忘录中亦记载，“数字基准日的变化导致估值变化巨大，但实际企业并未发生重大的经营利好或者里程碑式的变化，纯粹是因为借的壳上市公司的变化调整自己公司的盈利预测和估值”。
二是评估师预测九好集团2017年至2020年各年收入的增长率分别是38.02%、22.09%、9.28%、2.35%，但评估工作底稿中未记录该增长率的确定依据。
三是应由被评估单位提供用于盈利预测的“评估报告中表5-13”材料是评估师代被评估单位倒编形成，评估工作底稿中无九好集团提供的必要的盈利预测资料。
四是九好集团股权价值的评估结果为371,942.37万元，与九好集团的期望评估结果基本吻合，甲公司对此没有合理解释。
以上行为违反《资产评估准则—企业价值》第七条的规定。
二、甲公司对九好集团银行存款实施的评估程序不到位，出具的资产评估报告存在重大遗漏
甲公司未对九好集团在兴业银行杭州分行3亿元定期存款实施有效的评估程序，导致未能发现上述3亿元定期存款被质押的事实，也未将3亿元定期存款被质押的事实作为属于可能影响评估工作的重大事项在评估报告中披露。
以上行为违反《资产评估准则—评估程序》第十九条以及《资产评估准则—评估报告》第二十六条的规定。
甲公司对九好集团全部股权项目进行资产评估时，未勤勉尽责，不符合《资产评估准则—基本准则》《资产评估准则—工作底稿》《资产评估准则—企业价值》《资产评估准则—评估程序》《资产评估准则—评估报告》的相关规定，导致出具的评估报告存在虚假记载和重大遗漏。
违反《证券法》第二十条第二款“为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性”和第一百七十三条“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的情形。
甲公司出具上述评估报告的业务收入为90万元，签字评估师是鲁某、贠某，上述两人为直接负责的主管人员。
听证会上，当事人提出如下申辩意见：
第一，甲公司评估出具的资产评估报告中因九好集团财务造假所造成的虚假记载，应由九好集团负责，对九好集团的财务问题，公司已履行一般注意义务，不应由其承担责任。
第二，九好集团3亿元银行存款存在质押的情况属于法律属性问题，委托方应对该相关资料的真实性、合法性、完整性负责，甲公司履行了必要的评估程序，尽到了勤勉尽责的义务。
第三，甲公司实际业务收入应为90万元。
同时，计算业务收入应除去已缴纳的税费和成本。
第四，当事人对本案责任人员的范围进行了抗辩。
第五，当事人已积极强化了风控程序，在本案中的主观状态也非故意，且积极配合调查，主动做出承诺，符合从轻或减轻处罚的情形，如被顶格处罚，不符合过罚相当原则。
我会认为，第一，九好集团的财务造假问题与甲公司出具的评估报告存在虚假记载问题无对应关系。
甲公司作为专业的评估机构，在已发现九好项目存在5方面重大评估风险后，在未采取有效评估措施的情况下即出具评估报告，违反了评估机构应该恪守的独立、客观、公正的原则，亦导致形成未来收益预测的评估假设明显不合理。
此外，在明知企业无重大经营利好，纯粹因借壳上市公司的变化调整自己公司估值的情况下，仍然以预先设定的价值作为评估结论。
甲公司的上述行为构成未勤勉尽责。
第二，九好集团作为委托方对公司大额存款等相关资料的真实性、合法性、完整性负责不能作为评估机构免除自身责任的理由，《资产评估准则—评估程序》第十九条明确规定：“注册资产评估师应当通过询问、函证、核对、监盘、勘查、检查等方式进行调查……，关注评估对象法律属性。
”本案中，甲公司实际上主要是参考其他中介机构的意见，其自身并未采取有效的评估措施，导致出现重大遗漏之情形，构成
未勤勉尽责。
第三，甲公司实际取得业务收入为90万元，我会对此予以采纳。
申辩意见提出没收业务收入应扣除已缴纳的税费和成本，我会认为，业务收入既不是违法所得，也不是有关业务对应的利润，对当事人提出扣除相关税费和成本的意见不予采纳。
第四，当事人对责任人员范围的意见，我会予以采纳。
第五，我会在审理时，已综合考虑了甲公司违法行为的情节、性质和社会危害程度，且甲公司并不具备《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻、减轻行政处罚的情形，我会对当事人请求从轻、减轻处罚的意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百二十三条的规定，我会决定：
一、没收甲公司业务收入90万元，并处以450万元罚款。
二、对鲁某、贠某给予警告，并分别处以10万元罚款。
5倍罚款、10万元顶格处罚。