无效合同的判断标准
论无效合同的判断标准
——以合同法52条第5项为依据
课程名称民法
学生姓名刘翔
学号200902311019
指导老师范李瑛
2010年5月18日
性规定 ,直接产生私法责任 ,不直接产生公法责任。因此 ,只有调整私法行为的强制性规定才能作为认定合同效力的依据。
在实践中，合同法的目的是为而来保护当事人的交易，维护当事人的利益，基于此也不应当轻易的宣告合同无效。再看最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。
因此，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念应该对此法条中的强制性规定做狭义的理解，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此，不应一刀切把只要违反法律、行政法规的强制性规定得合同都作无效处理，那么 ,接下来要思考的问题是违反法律、行政法规什么样的强制性规定的合同才是无效的 ?
三、违反强制性规定的合同的法律后果
解决了合同法中52条第五项中的强制性规定应作狭义的解释这一问题，再看应怎样划分强制性规定，违反强制性规定的法律后果是否全部归于无效，若是否定回答，那么什么样的强制性规定才导致合同无效？
（一）效力性规范和取缔性规范的定义
随着对强制性规范对合同效力的影响，把强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不
否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范则不会导致合同无效。
我国台湾地区学者王泽鉴认为:强行法可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者 ,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者 ,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定 ,前者仅系取缔违反之行为 ,对违反者加以制裁 ,以禁遏其行为 ,并不否认其行为之私法上效力。1王利明教授认为，判断合同无效必须以是否违反了强行性规定中的效力型规定为标准。具体的区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益, 法律设立该制度的目的是保护买受人的利益，所以要求办理预售登记的规范, 应属于取缔规范,没有办理登记不应导致合同无效。2（二）最高法院司法解释对合同法第52条第5项违反法律、行政法规强制性规定合同无效的修正
《城市房地产》第三十七条（现为第38条）规定：下列房地产，不得转让，第一款以出让方式取行土地使用权的、第6款未依法登记领取权属证书的，但在《商品房买卖司法解释》第2条就仅规定只要有预售许可、销售许可，就有效，没有再提出让金、权属证明这些。
《城市房地产管理法》第29条（现第30条）规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件”（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定
1王泽鉴：《债权法》，中国政法大学出版社。
2王利民：《关于合同无效确认的若干问题》，载于法制与社会发展
的其他条件。”最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”，第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对出让集体土地使用权依法补办征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”从上述司法解释看违反强制性规范，不必然导致合同或其他法律行为的无效。
（三）两者的区分标准
既然对于合同法中的强制性规定作了狭义的解释，只是违反效力性的规范才可以导致合同无效，那么如何区分取缔性的规范和效力性规范？在实践和理论上没有明确的划分。
王利明教授的观点认为法律没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效时，如该合同损害的是国家利益和社会公共利益，则无效；如该合同损害的只是当事人的利益时，不必然无效。违反法律、行政法规强制性规定将与违反社会公共利益趋向一致。应采取以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。1
1王利明.合同法研究:第1卷，北京:中国人民大学出版社。