电子商务视角下的涉外民事协议管辖
制度
电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度
涉外协议管辖制度是中国国际民事诉讼管辖权体系的重要环节,它直接关系到涉外民商事诉讼当事人的合法权益能否得到切实有效的保护,在中国对外开放中发挥着越来越重要的作用。但近年来,随着电子商务在全球范围内的兴起,这种新经济形式极大地挑战了传统民商事管辖权理论,涉外民事协议管辖制度也在一定程度上受到冲击,如何应对这些挑战和冲击已成为修订中国《民事诉讼法》的重要议题之一。
一、电子商务争议中涉外因素的判定
中国民事诉讼协议管辖制度采取”双轨制”的立法模式:《民事诉讼法》第25条规定了国内协议管辖制度,涉外协议管辖制度则主要体现在《民事诉讼法》第244条中,两者在内容上有显著差别。根据《民事诉讼法》第244条之规定,合同或其它财产争议具有涉外因素是适用涉外协议管辖制度的前提条件,但中国现行立法和司法解释均未对”涉外”的概念予以解释,司法实践和绝大多数学者受前苏联国际私法学的影响,把涉外民商事关系概括为民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。这种确定涉外民商事争议的标准首当其冲地受到电子商务发展的挑战。
首先,在电子交易中,某些表面具有涉外因素的民商事争议实质是纯国内案件。例如网站A的营业地和管理中心所在地均在中国,但其所租用的网站服务器位于美国,网站A经过网络平台提供歌曲免费下载服务,而中国
某音像公司B以A侵犯其著作权为由提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定,”网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器”,这里的侵权行为地可确定为美国,与案件有关的法律事实发生地也涉及美国,依照传统标准,该案应具有涉外因素。然而,电子商务运营商远程租用服务器的情况非常普遍,很多网络服务提供商租用外国网络服务器开展业务。如果此类争议被判定具有涉外因素,那么中国的涉外电子商务案件恐怕会相当泛滥。再如,中国某公司A经过服务器位于英国且具有英国域名(如后缀为. uk的网站)的电子邮箱向中国B公司发出要约,如果将网站服务器和域名识别为涉外因素,这样的争议也将成为涉外民商事案件。根据最高人民法院发布的对涉外民商事案件进行集中管辖的司法解释,中国将涉外民商事案件集中到少数级别较高、法官素质较好的法院进行管辖,以提高涉外民商事纠纷的解决水平。因此,依照传统的”涉外因素”判定标准,将使大量根本不成其为涉外案件的小电子商务争议充斥于上位法院,从而极大地浪费中国宝贵的司法资源。其次,在电子交易中,虽然”涉网”因素不涉及国界,但其发生、变更或消灭却会涉及到位于不同国家或地区的当事人,从而具有涉外性。近几年,关于网上诽谤的案件层出不穷,例如中国某公司A在中国某网站上散布谣言,诽谤同为中国公司B的知名产品具有重大安全瑕疵,而B的产品长期出口香港,并在香港具有一定知名度,因此B认为A 的侵权行为对其产品在香港的声誉造成极大影响,诉请法院要求A在香港媒体上予以澄清事实。显然,该案主体、客体以及权利义务据以发生的事
实都不在香港的属地范围内,但由于网络的无界性,侵权影响涉及到外法域,应认为此争议具有涉外因素。
归纳起来,传统涉外因素的判定标准主要受到电子商务的以下几方面挑战:其一,电子交易可能并不依附于任何有形的实体,它的存在是经过计算机之间的数码交换体现出来的,没有任何地理上的连接,而是由网络地址即域名予以特定化的,因此法律事实发生地难以确定;其二,电子交易可能与传统媒介毫无关联,但其所涉范围经过网络空间遍及整个世界,因此法律关系的客体难以准确定位;其三,电子交易的对象由于网络的不可视性而难以界定,法律关系主体因具有随意性和流动性而难以识别。在这种情形下,以精确的属地或属人标准判定民商事案件的”涉外性”是不周延或不适当的,立法最好维持当前的模糊状态,对涉外因素的概念不予解释,从而赋予司法裁判者广泛的自由裁量权。
二、电子协议管辖的书面形式
中国《民事诉讼法》第244 条规定:”涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,能够用书面协议选择??”,因此涉外协议管辖必须具备书面形式。当前的电子管辖协议一般表现为以下三种形式: (1)在用户加入某一社区或购买某一商品或服务时,必须接受其”使用条件”的规定,而在”使用条件”中规定有协议管辖条款; (2)将协议管辖条款和产品一起发送给用户,当用户收到已付款商品时将面对该协议管辖条款; (3)将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。这三种形式都是电子形式,但电子形式是否属于书面形式,值得探讨。
对此,当前理论界基本上已得出了肯定性的结论,在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。例如,《美国商法典》把”书面”定义为:包括印刷、打印和其它一切有意采用的可触知的形式。1999 年《海牙公约(草案)》的第4条第2款则规定:”选择法院协议如以下述形式签订或确认,则在形式上有效: (a)书面形式; (b)以任何其它联系方式,且该方式能提供可获取的信息,使其日后能被引用; (c)按照双方当事人一般遵守的惯例; (d)按照当事人双方知道或应该知道,并在有关的特定贸易或商务中相同性质合同的双方一般遵守的惯例。”作为各国电子商务立法指导性文件的1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条第1款也规定:如法律要求信息须采取书面形式,则假若一项数据电文所含有信息能够调取并被日后查用,即满足了该项要求。很显然,这些原则都是在分析有关传统纸质文件法律要求的基础上,经过”数据电文”与纸质载体功能的类比,对传统交易规则做出适应性的修正,使电子商务发展的要求得到满足。
值得一提的是,中国1999年《合同法》也将传统的”书面形式”扩大到数据电文形式。该法第11条规定:”书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式。”这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。因此,如果中国《民事诉讼法》第244条依然将协议管辖的形式限制在纸质媒介的范围内,国际经济交往中众多以数据电文形式出现的协议管辖将被认定为无效,中国法院则会大量丧失对这些争议的管辖权,这对保护本国当事人的利益、保证国际交往的顺畅进行都是不利的。我们认为,《民事诉讼法》应吸收《合同法》的立法经验,将协议管辖的书面形式
扩大为”协议书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式”。
三、电子协议管辖的法院选择范围
中国《民事诉讼法》第244条强调当事人在合意选择法院时不能随意选择任何国家的法院,只能选择与有关的法律关系有”实际联系”的国家的法院,但何谓”实际联系”,中国立法和司法解释均未明确,因此对此问题的争议主要聚焦在以下两点:
(一) 当事人选择的法院是否应与争议有真实联系
主张继续保留”实际联系”标准的学者认为,抛弃”实际联系”的标准,减少对当事人意思自治的限制,在中国一再强调”联系”的情况下,未必合理。原因主要有以下几点:一则,中国是成文法国家,法律传统一直强调当事人的选择与案件有一定的联系;二则,没有限制的选择还会使本身灵活的当事人意思自治原则进一步丧失法律的确定性;三则,容易滋生挑选法院。在线交易的情况下,由于网络交易的虚拟性、电子商务商家相对于消费者的优势地位,不要求”合理联系”的限制,能够容易地使商家选择对自己有利的法院;四则,与合同没有”实际联系”的法院几乎能够肯定是不方便法院。
但我们认为,实践中交易双方都愿意由本国法院管辖,如果各持己见根本无法达成协议,允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律在实践中可能是非常必要的。中国《民事诉讼法》若剔除”实际联系”的限制将有利于扩大当事人意思自治的范围,保证交易的顺畅,其必要性主要体现在以
下几方面:第一,法律禁止当事人选择与合同没有实际联系的国家的法院,必然会使本国当事人所订立的协议管辖因该强制性规定而归于无效,从而影响到外国当事人在选择交易伙伴时考虑到此类规定,削弱有此类规定的国家的个人和企业的竞争力,最终影响该国的经济利益。第二,在国际经济贸易往来中,双方当事人往往都不愿意到对方国家的法院进行诉讼,而最后协议的结果很可能是选择与合同没有联系的法院,如果禁止当事人作出这样的协议,交易将无法进行。第三,网络空间的虚拟性决定了它与实际物理空间的不契合,”实际联系”标准有时很难确定,强行寻求”实际联系”将获得不合理的审理结果。例如,当交易完全发生在网络空间时,当事人的位置不易确定,交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径,也就很难判断哪一个国家或法域的法院与交易有合理的联系。第四,从新颁布的国际私法立法来看,各国几乎”一边倒”地不要求当事人选择的法院与争议有”实际联系”,拟议中的海牙《法院选择公约(草案) 》也倾向于放弃”实际联系”标准。
总之,在虚拟空间中,当事人的实际所在地一般无关紧要或不可知,在当事人互不熟悉对方所在法域法院的情况下,她们希望选择一个中立的第三国法院的意图是合情合理的,即使所选择的法院与交易无任何关系。
(二)网络空间”实际联系”的具体内容
如果立法坚持协议选择的法院应与争议有”实际联系”,则应明确”实际联系”的具体内容。在司法实践中,与合同有”实际联系”的地点一般被理解为合同签订地、合同履行地、标的物所在地、原告住所地和被告住所地等几个属地连结因素。除原、被告住所地不受新交易方式的影响,其它属