*课题组成员：杨路、王国军、李一萌、董庶、王晓梅。

〔1〕江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书出版社2005年版，第107页。

险代位求偿权，也称保险代位权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者的求偿权利。

保险代位制度是代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，是保险法中损失填补原则所派生的代位原则的核心，在各国保险法中均占有重要地位。

由于保险法对保险代位权的规定过于原则，导致理论界和实务界对部分问题出现了认识差异，在一定程度上出现了相同事实在不同法院、不同审判人员之间裁判标准不一的问题，因此有必要进行研究和探讨。

本文系课题组的倾向意见，难免挂一漏万，权当抛砖引玉，供批评指正。

一、保险代位制度的适用范围《保险法》财产保险篇设有保险代位权，其适用于财产保险，自不待言。

然实践中有些问题仍存争议，具体如下。

（一）医疗费用保险是否适用保险代位制度否定说认为，医疗费用保险于人身险，不适用补偿原则和保险代位制度。

肯定说认为，医疗费用保险介于人身和财产保险之间，属于中间性保险，其保险金给付具有补偿性质，应适用补偿原则和保险代位制度。

〔1〕我们认为，上述观点均有失偏颇，应将医疗费用保险区分为补偿性和非补偿性保险，前者适用保险代位制度，后者则不适用。

人身险不适用补偿原则和保险代位制度的原因在于生命、身体的无价性。

当保险标的是人的生命或身体完整性时，因其无法以金钱价值计算，所以被保险人所获赔偿与其损失之间无法进行比较衡量，也就不存在被保险人籍由保险超额获利。

相反，财产险中的损失是可以用金钱衡量的，如事故的发生可归责于第三者，被保险人除可向保险人请求保险赔偿金外，还可以向第三者请求赔偿，就可能获得双重赔偿。

这与保险制度的补偿原则不符，可能引发道德风险。

但如单纯禁止获得保险赔偿的被保险人向第三者求偿，又会使第三者的赔偿责任因保险而减免，使第三者成为事实上的受益者，与公平原则不符。

为调整三者间的利益关系，保险法设计了独有的保险代位制度，将被保险人对第三者的赔偿请求权依法让渡给保险人，既防止被保险人不当得利，又维持第三者的损害赔偿责任。

医疗费用保险是否适用保险代位制度，应根据上述立法趣旨判断。

如医疗费用保险所补偿的是被保险人的生命和身体完整性所导致的损失，则该保险不适用保险代位制度；相反，如补偿的是被保险人的医疗费用损失，因医疗费用损失可用金钱衡量，就应适用保险代位制度。

保险业在设计此类险种时，是按照上述原则进行的。

保监会的《健康保险管理办法》第2条、第4条也明确规定，保险公司可以销售补偿性和非补偿性两种不同性质的医疗费用保险。

两种保险的保险费率不同，消费者可根据自身需求选购。

一概将医疗费用保险视为人身险，罔顾行政法规和保险业经营现状，显然不妥。

而且，当前保险市场已相当成熟，各种保障内容的保险产品给消费者提供了充分的选择余地，甚至有的保险公司同时销售多种医疗费用保险。

当消费者自愿选择支付较低保费以换取较低保障的补偿性医疗费用保险后，要求享有非补偿性医疗保险的保障，有悖公平原则，法院不应予以支持。

司法实践中，对医疗费用保险是否适用保险代位制度应当遵循合同“有约定从约定”的原则处理。

比如中国人寿的《国寿住院费用补偿医疗保险》、中国人寿《国寿长久呵护住院定额给付医疗保险》、中国人保《守护专家住院定额个人医疗保险》等，从合同名称上就可以简单判断出是否适用补偿原则，通常人一般不会产生误解，法院也就应当根据合同约定处理。

如果保险合同对此没有约定或约定不明的，鉴于医疗费用通常被作为人身保险的附加险，通常人也将它理解成不适用补偿性原则的人身险，从保护消费者利益的角度出发，可以将之视为定额给付型保险，不适用补偿原则和保险代位制度。

至于保险人设保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究上海市高级人民法院课题组*保!!!!!!!!!!!!!!!!!〔2〕《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的追偿权与保险代位权在性质上有差异，本文不做论述。

〔3〕王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第516页。

德国《机动车保有人强制保险法》第3条第2项。

〔4〕林群弼：《保险法论》，三民出版社2002年版，第248页。

〔5〕如浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条。

置该险种的精算基础、保险费率等问题，法院不应作为判断依据。

即使保险人确系依补偿性保险收取的保险费，由于保险合同未约定或约定不明导致消费者对保单产生合理期待的，保险人作为强势经济组织和合同文本的起草者，理应承担合同理解差异所致的不利益。

（二）交强险是否适用保险代位权制度交强险保险人在承担保险责任后，可否向有责的第三者行使保险代位权？〔2〕对此有两种观点：一种观点认为，我国法律虽无明确规定，但德、日和我国台湾地区保险法均赋予交强险保险人代位求偿权，可参照适用，以避免有责第三者通过交强险逃避自己应负的赔偿责任。

另一种观点则认为，交强险保险人承担赔偿责任后，不能对有责任的第三者行使保险代位权。

我们倾向于第二种观点。

域外法认为交强险保险人享有保险代位权的理论前提在于，保险人与加害人对受害人负有连带赔偿责任。

当第三者（非被保险人）是侵权行为人时，其赔偿责任不能因交强险而减免，故赋予保险人保险代位求偿的权利。

〔3〕而我国法律完全不同。

《侵权责任法》第48条、《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由侵权行为人按过错的不同承担相应责任。

由此可知，交强险保险人虽未实施侵权行为，但仍应依法承担赔偿责任；侵权行为人仅对交强险赔付的不足部分承担补充赔偿责任，对保险人应赔偿部分，被保险人无须对受害人承担赔偿责任。

换言之，保险人对受害人的赔偿责任是一种法定责任、终局责任、替代责任，而不是连带之债或不真正连带之债，侵权行为人并不因交强险的存在而获得任何责任减免。

所以，交强险保险人无权对侵权行为人行使保险代位权，减免自己的赔偿责任，加重侵权行为人的赔偿责任。

（三）再保险保险人是否享有保险代位权《保险法》虽设有再保险制度，但对再保险人是否有权行使保险代位权，并未明确规定。

保险代位权与再保险之间的关系，主要涉及两方面问题：一是保险人投保再保险时，其代位求偿的金额是否应当扣除从再保险人处领取的再保险赔偿金？二是再保险人可否直接对第三者行使保险代位权？对此有两种观点和制度：一种认为，保险人代位求偿的金额应扣除再保险给付，再保险人赔付后可直接向第三者行使保险代位权。

〔4〕另一种则认为，保险人代位金额不应扣除再保险给付部分，再保险人向保险人给付再保险赔偿金后，不能直接对第三者行使保险代位权，只能根据再保险合同请求保险人将其代位取得的赔偿金进行分摊。

〔5〕我们倾向于后一种观点。

原保险和再保险之间，虽有关联，但在法律关系上各自独立，属不同层面的法律关系。

因此，保险人的理赔与代位求偿应在保险人和被保险人之间进行判断，至于保险人是否另有再保险，则不应纳入保险合同纠纷的审查范围。

是故，《保险法》第29条规定，被保险人对再保险人不享有保险金给付请求权，原保险人也不能以再保险人不履行再保险赔偿义务为由拒绝或迟延对被保险人的赔付义务。

同理，被保险人的保险代位权也当然不应受再保险合同的影响。

而且，分摊方式是保险业的国际商业惯例。

再保险合同通常会明确约定，“再保险人对于赔款及理赔费用，依再保险份额负担，对该项赔款的救护或追偿所得，按其份额具有权利。

”保险人按约一并行使代位求偿权，取得赔偿后根据再保险合同的约定进行分摊。

由于再保险合同当事人均是保险公司，履行上述共同命运条款一般不会发生纠纷，故没有必要超出现行法和实务惯例，赋予再保险人直接向第三者求偿权。

英、美、德、法、日本等国保险法实务及我国部分法院均采上述观点。

二、保险代位权的构成要件根据《保险法》第60条、第62条可知，保险代位权的要件包括：（一）被保险人因同一事故，对第三者有请求权；（二）保险人已给付保险金；学理上则补充另一要件，即（三）代位标的之一致性。

上述要件，实务中有如下争议。

（一）在保险代位权纠纷中可否主张公估费用保险事故发生后，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度，保险人常会聘请保险公估机构进行评估、鉴定、检验，产生公估费用。

一些保险公司在保险代位诉讼中要求第三者赔付公估费，引发争议。

有观点认为，公估费如是被保险人为履行举证责任而发生的，保险人在赔付后可以代位向第三者追偿；但如是保险人自行申请进行公估的，此系保险人为履行保险合同的正常业务开支，也就没有代位求偿权。

有的则认为，是否可以代位要看公估是否为确定事故的性质、原因、损失程度所必须的。

我们认为，在保险代位权纠纷中，保险人要求第三者赔偿公估费的，法院均不应支持。

理由有三。

一是，公估费不属于保险赔偿金，故不能纳入保险代位的范围。

《保险法》第60条明确规定，代位求偿权的行使范围限于“赔偿〔6〕我国台湾地区“最高法院”六十六年度第六次民庭庭推总会议决议（二）。

〔7〕江朝国、林动发、刘宗荣等学者均持上述观点，但施文森例外。

〔8〕林群弼：《保险法论（增订二版）》，三民书局2002年版，第281页。

〔9〕刘崇理、李晓云：“保证保险司法解释研讨会综述”，载《最高人民法院裁判规范与案例指导（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第441页。

〔10〕在大陆法系，就免除是否属单方行为，素有争议。

《日本民法典》第519条、《韩国民法典》第506条以及我国台湾地区《民法典》第343条均将其规定为单方行为。

但《法国民法典》第1285条、《德国民法典》第397条、《瑞士债务法》第115条则将之规定为契约行为。

我国合同法通说采单方行为理论。

金额范围内”。

依反对解释，保险人的支出不属于保险赔偿金的，不得代位求偿。

保险赔偿金是针对被保险人因保险事故所致损失的补偿，公估费不是被保险人因保险事故遭受的损失，而是保险人为理赔所支出的成本，故不属于保险赔偿金的范畴，也就不能代位求偿。

二是，公估费支出属保险经营的合理支出，保险人在收取保险费时已取得对价，不能通过保险代位制度转嫁第三者。

保险人向投保人收取的保险费（亦称毛保费）由纯保费和附加保费构成。

纯保费是承保危险的对价，附加保费则是经营该保险的费用。

查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度是保险人理赔工作的一部分，为此支出的公估费属附加保费范畴。

如准许对公估费进行保险代位，则保险人其他因理赔增加的支出费用都有代位求偿的可能，显然不妥。

三是，如无保险，受害人（即被保险人）对第三者的赔偿请求权必不包括公估费。

公估费支出是保险人为履行保险合同所为，与第三者的违约行为或侵权行为，并无相当因果关系，故保险人不能代位求偿。