信阳市中级人民法院指定罗山县人民法院依法对该案进 行了再审。再审认定的证据证明的事实与原审认定的事实相 同。再审认为，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持，抗 诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持，依照《民法通则》第五 十九条第一款第（二）项和《婚姻法》第三十七条之规定，判决维 持一审民事判决。
对于此案，我们可以从两个视角来审查。从实体来看，法院 的判决保障了在婚姻关系中相对处于劣势的女方的合法权益， 确有可取之处；然而，从程序来看，法院选择适用的法律错误， 这也是其招致抗诉的直接原因。本文拟结合此案来分析法官发 现法律并适用法律的过程。
系表示列举未尽之意。法官可以根据 [下转第 24 页]
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的一项短板，为包括酒醉驾驶、超速行驶、无技能驾驶、妨害驾 驶、无视信号驾驶在内“危险驾驶”行为量身定做了名副其实 的罪名，有利于司法部门对肇事伤人处罚的客观公正。
四、设立“危险驾驶罪”是国际上通行的做法
的原则，从法学方法论角度来看，即是法官裁判的逻辑公式。在 审判实践中，法官在选择适用法律时，要注意遵循法律发现的 逻辑过程，从而准确适用法律。唯有如此，判决才能被信服。
[关键词]法律适用；法律发现；法律解释
清。2.原告吴某给付被告张某某子女抚养费 15600 元，从原告 应得款中一次性扣除。3.驳回原告其他诉讼请求。
罗山县人民法院作出的民事判决认为：原、被告虽在协议 离婚时对夫妻存续期间的共同财产的处分作了约定，但对无固 定职业和生活来源的原告明显不利，而被告则获得了显然超过 了正常情况下所获得的利益，造成权利义务明显的不均衡，该
审被告采用了胁迫、引诱手段，该财产分割协议对双方当事人 具有法律约束力，原审应判决驳回原审原告的诉讼请求，却违 背《婚姻法》第三十九条、《婚姻法解释（二）》第八条第一款、第 九条之规定，判决支持了原审原告的诉讼请求，故请求依法再 审。原审被告张某某同意抗诉机关的抗诉意见。
1.法律规范(T)为大前提。 2.特定之案例事实(S)为小前提。 3.以特定法律效果之发生为其结论(R)。 具备 T 之构成要件者，即适用 R 之法律效果； 特定的案例事实 S 符合 T 之构成要件；
90000 元，原告应得的 90000 元被告于本判决生效后五日内付
所以，关于该特定案例事实，适用 R 之法律效果。
况下，适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够 作为待决案件之裁判根据的裁判规范、以及在没有明确的裁判 规范可以直接适用时，能动地进行创造性的造法的方法和活动。 简言之，法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。[2]
法律适用有两种解释：第一，指国家机关及其公职人员，社 会团体和公民实现法律规范的活动。法学界一般称这种意义上 的法的适用为法的实施；第二，指国家司法机关依照其职权范 围把法律规范应用于具体案件的活动。本文所称法律适用系指 第二种解释。
三、法律发现与法律适用过程的实证分析
项、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第五十四
通常认为，法律适用可依三段论来表现，即：
条第一款第二项、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称 《婚姻 法》）第三十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国 婚姻法〉 若干问题的解释 （二）》（以下简称为 《婚姻法解释 （二）》）第九条之规定，判决：1.撤销原、被告离婚协议中对夫妻 存续期间共有财产 180000 元的约定，该财产原、被告各分得
2011 年 6 月 （总第 279 期）
法制与经济 FAZHIYUJ INGJ I
NO.6，2011 (Cum ula tive ly，NO .279)
法律发现与法律适用
—— —以“离婚协议”案为例
胡卉
（湖南商务职业技术学院，湖南 长沙 410205）
[摘 要“] 以事实为依据，以法律为准绳”这个审判工作
法律解释是指一定的解释主体根据法定权限和程序，按照 一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术 语等进释和目的解释等方法。
法律解释的目的可以从内外两方面来进行描述：从外部形 式上来看，法律解释以法律适用为目的，适用法律的前提之一 是对法律文本的意思予以阐明，从实际操作看，就是要针对法 律文本的意思提出解释主张或构建解释论点；从内在要求上来 看，法律解释的目的在于追求解释的正当性。法律适用是以司 法判决为归结，基于司法判决公正性的要求，法律适用也必须 正确或正当，而这又进一步要求以法律适用为目的的法律解释 及法律解释的主张或论点正确或正当。[3]
从文法解释来看，据《新华字典》词条释义，此处“等”可能 有两种含义：1.表示列举未尽；2.列举后煞尾。显然单从文法字 义解释，尚难确定法文的真正意义，因为需要进一步运用其他 的解释方法。在此，我们不妨对该条文做历史的考量，即探求立 法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实践的目的，以推 知立法者之意思，此谓历史解释，又称法意解释或沿革解释。[4] 最高人民法院就《婚姻法司法解释（二）》答记者问时，针对“当 事人协议离婚后，就财产分割问题反悔而提起诉讼的，人民法 院如何处理？”这一问题，在答复中提到“……当事人基于这种 具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用《民法通则》及 《合同法》的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫 等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法 予以支持。不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，由此 导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理这类纠纷时，不 能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。在这一思 想指导下，本解释作了一些具体规定。例如，对属于人民法院应 当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形，在明确列举 出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容，就是基于 这种考虑而设计的。当然，我们也不是完全排斥这些未明确写 出事项的适用，只是认为对这几方面的内容，在适用的时候必 须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的，法官 可以依据《婚姻法司法解释（二）》第九条规定处理，因为该条中 有弹性条款的表述，法官可以根据具体案情行使裁量权，依法 作出公正的裁判……”据此，不难得出结论，该条文中的“等”字
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“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，从法学方法 论角度来看，即是这个法律适用的逻辑公式。只有认定事实正 确，选择法律正确，法律适用过程才有可能正确，法官的裁判才 能有说服力。囿于篇幅，本文对法官了解和分析案件事实的过 程不展开分析，而是主要探讨法律发现并将所发现之法律适用 于案件的过程。
二、法律发现和法律适用的界定
法律发现，是指在司法裁判活动中，在不违反法律原则的情
协议显失公平，违反了公平的法律原则，现原告要求撤销关于 财产分割的条款，理由正当，于法有据，本院予以支持，其夫妻 存续期间的存款 18 万元依法应予平等分割，原告要求变更子 女抚养权，因婚生子张某随被告父母生活时间较长，本院认为 应从有利于小孩生活教育方面出发，由被告抚养更有利于其健 康成长，故对原告此项请求不予支持。但原告应依法支付子女 抚养和教育费，抚养费参照当地生活标准，酌定每月 100 元，至 婚生子满 18 周岁时止，共计 15600 元，从原告应得的财产中扣 除，教育费待实际发生后凭票双方均担。依照《中华人民共和国 民法通则》（以下简称为 《民法通则》） 第五十九条第一款第二
判决生效后，信阳市人民检察院以该案适用法律错误导致 判决错误为由向信阳市中级人民法院提出抗诉。抗诉机关认 为：原审在审理时未发现原审被告与原审原告在协议离婚时采 用胁迫、引诱手段，原审原告吴某也没有提出任何证据证实原
一、 “离婚协议”案
2004 年，罗山县人民法院受理了一起夫妻登记离婚后财 产纠纷案。[1]原告吴某、被告张某某于 1998 年 7 月 2 日在罗山 县子路镇镇政府办理结婚登记手续，1999 年 4 月 21 日生育一 子，取名张某。2004 年 4 月 18 日双方以感情不和经常打架为 由在罗山县子路镇法律服务所达成离婚协议，约定“：张某某与 吴某离婚，婚生子张某由张某某抚养；夫妻共有财产 18 万元吴 某应分得数额作为抚养张久仰费用开支”。2004 年 4 月 20 日 原、被告双方在罗山县民政局办理了离婚手续。在离婚协议内 容上注明，孩子由被告抚养，原告不承担任何费用，家中财产归 被告所有。同年 7 月 2 日，原告吴某以被告采用胁迫、引诱等手 段骗取夫妻存续期间所共有的财产和要求变更孩子抚养权为 由请求撤销离婚协议中财产分割及子女抚养权二项的约定，重 新分割财产和子女抚养权。
（一）识别 识别是国际私法中的概念，又称为归类和定性，是指在适 用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分 类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行 解释的过程。笔者认为，事实上在国内法的适用过程中也有识 别这一步骤，即指把案件事实和有关法律规则的“假定”（法律 规则的逻辑结构，也称“前提”，指适用法律必须存在的情况） “对号入座”的过程，是法律发现必不可少的环节。 在“离婚协议”案中，主要案件事实是原告吴某与被告张某 某协议离婚后反悔，以被胁迫、引诱为由诉请变更财产的分割 及子女的抚养。认定了该事实，即明确了要寻找的法律规则，其 “假定”必须是有关“被胁迫、引诱而定离婚协议”或是“对离婚 协议反悔请求变更”。故而，《民法通则》第五十八条第一款第三 项（“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或 者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”）、 第五十九条第一款第二项（“下列民事行为，一方有权请求人民 法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：……（二）显失公平的。 ……”）最高人民法院《婚姻法解释（二）》第九条（“男女双方协 议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产 分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立 财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事 人的诉讼请求。”）即为该案要寻找的法律规则。① （二）效力认定与规则选择 经过识别，发现相关法律规则后，要正确适用法律，还需要 对法律“澄清”、“精确化”，其具体表现就是效力认定与规则选 择的活动。效力一词在不同场合有不同含义，此处所称效力主 要指规则的生效范围和效力等级。不同位阶的法律、相同位阶 的不同门类的法律对同一个案件事实存在不同的构成要件和 法律效果规定时，法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规 则选择，是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准 在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。 在“离婚协议”案中，《民法通则》第五十八条第一款第三 项、第五十九条第一款第二项与最高人民法院 《婚姻法解释 （二）》第九条系一般法与特别法的关系。根据特别法优先于一 般法的法律适用原则，该案应当适用最高人民法院《婚姻法解 释（二）》第九条。反观该案，原审判决引用《合同法》第五十四条 第一款第（二）项作为判决依据明显不当，因为根据《合同法》第 二条第二款之规定，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议适 用其他法律的规定，即根据法律的生效范围应排除选择《合同 法》。此外，原审和再审判决均适用了《民法通则》第五十九条第 一款第二项，如前所述，也系规则选择不当。 （三）法律解释