典权制度的功能分析及立法选择[摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。

与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。

同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。

但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。

综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。

[关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡一、典权制度的主要内容典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。

早在汉、唐时就已在民间广泛使用。

“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入法律。

”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。

狭义典权标的，仅限于不动产。

“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。

”[2]我国民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。

[3]典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。

由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。

典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。

回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。

在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。

对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。

当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。

典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。

典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。

二、典权制度的功能分析典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。

一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。

出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。

而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。

当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。

这样就避免了丧家败业的道德风险。

[4]应当承认，这种认识不无道理。

传统伦理观念的影响确实不容低估。

然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。

“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。

”[5]通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：（一）为出典人融通资金提供便利。

[6]社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。

此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。

人们对财物进行处分以换取资金的方式一般有三种：一是出卖，二是出租，三是抵押或质押。

首先，对于出卖来说。

出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典价要高出一部分。

[7]但出卖人由此却丧失了不动产的所有权。

而既希望能够筹得资金又不失去不动产所有权的筹资人大量存在。

这是典制出现的重要原因。

附买回条件的买卖合同，虽然使出卖人再次获得出卖物成为可能，但此时的买回，是第一次买卖后的又一次交易，是标的物所有权的再次让渡。

因此，此时的交易价格是第二次买卖行为发生时的市场价格，而不是第一次时的价格。

于是可能出现三种情况，一是时价高于第一次买卖时的价格，二是低于，三是等于。

在第一种情况，如果出卖人买回标的物，那么他就要支付比出卖时更高的价格。

而买受人在占有、使用标的物并收益后，还可以额外获得一笔差价。

比如一栋房子，出卖人出卖时的市场价格是100万，再次买回时的价格是150万，买受人买回后进行使用所获收益为10万，那么当出卖人依合同买回标的物时，一卖一买就会损失50万。

而买受人却在相应获得50万差价的同时，又获得10万使用收益，共计60万。

这样，出卖人与买受人之间的利益就出现了不平衡。

如果说出卖人也享有某种利益的话，那么这种利益就是因不必支付利息而获得的利息利益。

假若出卖人的利息利益与买受人的差额利益及收益利益之和相当的话，则这与借款需要支付利息一样，并无不当。

但是，利息是法定的，由中国人民银行调整。

即使是民间借款，利率也不得超过同期银行利率的四倍。

从而使利息利益始终处于可调控的合理状态。

但在附买回条件的买卖中，买受人占有、使用标的物所获收益是不确定的。

因人、事、时、物的不同而体现出极大的差异。

而差价利益就更不好确定了。

比如城市房地产，不用说十年二十年，就是一年两年，其差价就足以让人不可思议了。

因此，当时价高于卖价时，附买回条件的买卖于出卖人而言并不是一种有利的选择。

在后一种情况，即时价低于卖价时，就差价来说，当然是对出卖人有利的。

但就占有、使用所获收益来说，两者没有任何区别。

仍以上例为例，假设出卖时的市场价格为100万，买回贬值为50万，买受人的使用收益仍为10万。

那么出卖人此时受益50万，而买受人受损额为40万（50－10）。

如果40万的损失与典权人在正常情况下，占有、使用他人不动产而需支付的费用相当的话，那么这与租用他人不动产要支付租金一样，也没无不妥。

但是不动产的价值是租金根本无法比拟的。

不动产贬值而造成的损失同样远大于租金。

也就是说，此种情况下的附买回条件的买卖于买受人而言，同样不是一种有利的选择。

第三种情况是既不升值也不贬值。

此时不存在谁受损谁受益的问题。

通过对这三种情况的分析可见，附买回条件的买卖，只有在第三种情况下才会出现双方利益的均衡。

在其他两种情况下，由于不是出卖人受损就是买受人受损，所以总有一方不愿选择这种方式。

而现代社会，特别是在市场经济条件下，房地产几乎不会贬值，最有可能出现的只会是第一种情况。

所以，附买回条件买卖的融资功能，就应该打上折扣。

获取资金的第二种方式是出租。

但是，出租多以按期支付，且法律对租赁期限作了限制。

因此出租是所有方式中，一次性筹资最少的。

对于急需资金的人来说，出租显然不是理想的融资方式。

抵押和质押是现代社会融资最主要的途径，特别是抵押。

由于抵押人不必转移对抵押物的占有，因此当其在抵押物上设定抵押后，仍可对其使用、收益。

这样一方面抵押权人的债权得到有效担保，另一方面，抵押人仍可对抵押物进行用益。

与质押相比，抵押物的使用价值和交换价值都得到了充分利用，即一个抵押物同时满足多方需求。

在资源稀缺的状态下，这种制度安排无疑具有极大的生命力。

无怪乎有人称抵押为“担保之王”[8]然而，抵押真的到了舍我其谁的境界了吗？不！中国法上特有的典制恰恰打破了这种神圣。

就对物的充分利用而言，出典人在以典物的交换价值获得融资的同时，典权人又可以充分利用典物的使用价值。

典制也达到了对物的充分利用，甚至较抵押更为充分（此论点后文将会详述）。

单从担保融资来看，典物同样具有抵押所不具有的优点。

由于抵押权只有在抵押期间届满后通过扣押实现，所以在抵押期间内，抵押权人债权的实现，其实处于一种不确定的状态。

而事实上，“目前的房地产抵押，由于信用的脆弱，并不能切实保障债权人债权的实现，人们普遍存在一种‘变现不如现占’的心理。

”[9]典权成立之时，典权人即开始获取利益，这与只有在债权无法实现时才能拍卖抵押物的抵押而言，无疑更具安全性。

因此，“抵押昔日‘王者’地位有所动摇，而以先行占有并可取得使用、收益的典权，在债权人的心目中产生了魅力。

”[10]抵押既以债权债务关系的存在为前提，那么当抵押权人就抵押物拍卖的价金，如果不足清偿主债权时，抵押人仍要就未清偿部分负有清偿义务。

而出典人在无法回赎典物时，可以不必支付典价，只要绝卖即可。

虽然绝卖使得出典人失去对典物的所有权。

但依据我国担保法第35条的规定，抵押物的价值不得小于所担保的债权的价值。

既然抵押权人在拍卖抵押物后仍不能实现全部债权，就说明抵押物的价值已经下降。

那么，出典人在此种情况下放弃回赎权，对其并无不利。

相反，以高昂典价换取早已贬值的典物，才是出典人不愿看到的事情。

在贬值情况下，这似乎降低了典权人的融资安全系数，典制似乎于典权人不利。

因为抵押制度下，抵押权人仍享有债权，仍可主张抵押人偿还。

而典制下的典权人却无权要求出典人返还贬值部分差额。

因此，典权人有可能以高价“买”回了个低价的典物。

但这只是问题的一个方面。

其实，抵押人的这种所谓安全性，即仍可主张清偿，事实上并不安全。

因为既然债务人不能按期清偿，就说明其资产能力已经下降。

尽管抵押权人仍对抵押人享有债权，但债权毕竟是一种请求权，它能否实现需要视相对方的情况而定。

债务人的偿债能力即已下降，那么抵押权人的这种“安全性”就成了空中楼阁[11].反观典制，由于典权人在承典之初即已占有、使用典物并收益，因此，典权人可以直接用此收益去弥补贬值损失，且这样典物控制在自己手中，典权人在对物的使用收益上处于主动地位，并不需要依赖出典人的返还行为。

这与抵押权人需请求抵押人清偿，来得要实在得多。

况且，典物价值的下降是一个长期过程，在这种情况下，典权人占有、使用所获收益极可能大于，甚至远大于上述差额。

因此，对于典权人而言，利益不会受到损害，至少不会受到太大损害。

典权人仍有极大的承典动力。

必须明确指出的是，由于典物贬值而给典权人造成损失，必须是在贬值幅度大于设典时典物时价与典价之差额时，才能成立。

例如，设典时典物的时价为100万，典价70万。

那么贬值幅度必须大于30万时，典权人才会受损。

因此，在典物贬值的情况下，从承典到受损，始终存在一个缓充区，即此处30万的差额。

但抵押制度下，由于抵押担保额可以等于抵押物的价值，甚至有学者认为可以大于抵押物的价值。

[12]所以，一旦抵押物贬值，则债权人的债权就不可能全部实现。

两者对比，可以明显看出抵押的安全性较典制要脆弱得多。

抵押人清偿其债务时，除清偿主债务外还须支付利息，而出典人在回赎典权时不必支付利息。

虽然典权人对典物的占有、使用、收益可以视为典价利息利益的对价。

但毕竟“典制的设置使借款者不必因利息的计付而负债累累，使出借方也不因没有担保而不愿出借。

这既满足了借款方的要求，也打消了出借方的顾虑，使利息利益与典物利用利益得到了平衡。

”[13]综上所述，就典权人而言，典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益，从一开始就已现实地占有、使用典物，并收益，融资安全性能更高。

即使是在典物贬值的情况下，由于有一个差价作缓冲，也比抵押更安全。

而对出典人来说，其不必支付利益，当典物价值下降导致典物时价低于典价时，也不必负有仍为清偿的义务，不存在必须清偿债务的压力。