内容提要：我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。

但是，德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑，而且，德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。

《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。

《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。

关键词：商标法反不正当竞争法优先适用平行适用“Hard Rock Cafe”案“New Balance”案一、问题的提出对于《反不正当竞争法》与知识产权法（特别是《商标法》）之间的关系，我国知识产权界长期以来存在着一个深入人心的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，或者说，“在法律适用上，如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉，则特别法一般要优先适用”。

这个观点对司法实践影响深远。

在最高人民法院2015年的“十大知识产权案件”之一“星河湾”案中，最高人民法院的再审判决认为：炜赋公司（一审被告）将与星河湾公司（一审原告）享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众产生混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。

但是，由于其楼盘名称与商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益。

该判决已经对“星河湾”商标的合法权益予以保护，由于商标法与反不正当竞争法系专门法与特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。

这个判决的说理不仅强调了《商标法》作为“专门法”应该优先于《反不正当竞争法》适用，而且进一步认为在“商品特有名称”和“商标”表现为同一个商业标识的时候，在“商标权”之外不再存在“知名商品的特有名称民事权益”。

按照这样的裁判结论，注册商标权人只能依据《商标法》而不得依据《反不正当竞争法》主张权利。

这个观点也影响了我国《反不正当竞争法》的修改。

1993年颁布的《反不正当竞争法》第5条禁止“假冒他人的注册商标”的行为，但该法第21条又规定：经营者假冒他人的注册商标，依照《商标法》的规定处罚。

于是，2017年11月修订的《反不正当竞争法》删除“假冒他人的注册商标”的规定，似乎顺理成章。

但是，司法实践中，当事人却对通过《反不正当竞争法》来保护已经注册的商标提出了要求。

2017年1月原告新百伦贸易（中国）有限公司在上海浦东新区人民法院起诉，指控被告纽巴伦（中国）有限公司使用其注册的“”商标（2008年8月核准）系仿冒“New Balance”运动鞋两侧的知名商品装潢“N”，构成不正当竞争。

但是，被告认为原告的“N”字母装潢已经于2010年11月成为注册商标（2007年3月申请），因此原告依据《反不正当竞争法》提出主张缺乏请求权基础。

对此，一审法院在判决中认为：“有一定影响的商品装潢”系《反不正当竞争法》明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。

商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。

因此，在被诉侵权行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。

在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。

该案原告明确主张通过反不正当竞争法而非《商标法》保护其权益，已经就法律保护依据进行了选择，并无不当。

可以看出，这个判决说理与最高人民法院在“星河湾”案中提出的“难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益”的观点明显不同。

那么，《商标法》与《反不正当竞争法》是特别法与普通法关系的说法究竟从何而来？《商标法》优先于《反不正当竞争法》适用的观点究竟在理论上是否成立？《反不正当竞争法》保护注册商标是否具有法律价值？本文首先考察世界上第一部成文的反不正当竞争法的诞生地——德国学界和法院对《商标法》与《反不正当竞争法》关系的看法，借此澄清第一个问题；然后，进一步探讨在我国以《反不正当竞争法》保护注册商标的现实意义。

二、《德国商标法》与《德国反不正当竞争法》的关系（一）我国学界观点有可能是受德国法的影响虽然德国是世界上第一个颁布成文的反不正当竞争法的国家，但是，禁止虚假陈述的误导（misrepresentation）或者禁止不劳而获的盗用（misappropriation）等规制不诚实信用的商业竞争行为的规则，其实最早出现于英国普通法有关“仿冒（passing off）”的判例和《法国民法典》的侵权（过错责任）规则中——虽然至今英国和法国都没有成文的反不正当竞争法。

当英国法官以仿冒之诉来制止他人仿冒在先使用的具有商誉（goodwill）的商标的不正当竞争行为时，并不存在要优先按照注册商标来保护的问题。

在英美法系国家，这种禁止仿冒之诉的救济，始终被看作是受保护人的“普通法知识产权”。

在美国，商标权的产生与存在也是凭借州普通法，注册不过是对原已经存在的州普通法的权利给予联邦的承认。

美国联邦知识产权法（成文法）的保护和州法（制止不正当竞争的普通法）的保护是两个平行的保护路径、方法和制度，无所谓谁应该优先适用。

比如，在Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.案中，Costco 因为涉嫌销售假冒Tiffany的订婚钻戒而被诉违反美国联邦《兰哈姆法》以及纽约州的反不正当竞争法（普通法），2017年8月14日美国纽约南区联邦地区法院依据《兰哈姆法》认定被告应承担商标侵权责任，并按美国法典（15 U.S.C. § 1117）根据Costco所获利润370万美元的三倍判决其应赔偿1110万美元；同时因为违反州反不正当竞争法而对被告另处以惩罚性赔偿825万美元。

可见，在美国不仅注册商标保护和制止不正当竞争可以同时成立，甚至可以分别处以赔偿责任。

在法国，早在19世纪中叶，法官就创造性地将1804年《法国民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规则用于制止经济生活中的仿冒、盗取商业秘密、商业诋毁等不正当竞争行为（concurrencedéloyale）。

也就是说，那时的法国就已经把仿冒商标作为民事侵权行为来对待，因为厌恶特权（privilege），法国也逐渐放弃把商标权视作国家管理和国家保护的垄断权利，依据《法国民法典》从制止不正当竞争的角度保护商标权甚至居于领先（prevailed）地位。

因此，虽然法国在世界上最早制定了成文商标法（1857年）并建立了注册商标制度，但是，这并不排斥商标权利人可以根据侵权法的一般规则获得保护，并不存在《法国商标法》优先适用的问题。

随着《法国商标法》对注册商标权保护的强化，虽然一般来说依据《商标法》来保护注册商标对于商标权人更为有利，但长期以来法国仍然是按照民法中的民事责任来保护《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标（marque notoire）。

因此，如果一个商标在获准注册前就已经具有知名度的话，不排除在该商标获准注册后权利人依然以民法的侵权规则对注册前的侵权行为或恶意抢注行为提起诉讼或主张权利更为有利。

换句话说，商标获准注册并不意味着反不正当竞争的保护就失去了意义，也不意味着其丧失了反不正当竞争规则的救济。

可见，无论是英美法还是法国法，都不存在注册商标保护规则优先或排斥反不正当竞争法规则适用的问题。

既然如此，我国学界流行的这个观点从何而来呢？本文猜测，这更有可能是受德国法的影响。

（二）德国法中的“《商标法》优先适用论”对于《德国反不正当竞争法》与《德国商标法》及其他知识产权专门法的关系，我国学者范长军在其2010年出版的《德国反不正当竞争法研究》一书中有比较充分的阐述。

该书引用的“德国司法实践与学术界的基本意见即主流意见”认为：“对于在工商业成果保护方面，反不正当竞争法与专利法、实用新型法、外观设计法及商标法的关系，是一般法与特别法（sondergesetz，lexspecialis）的关系。

”该书进而阐释：“作为特别法的商标法，优先于作为一般法的反不正当竞争法适用，当特别法没有规定时，才可以适用反不正当竞争法提供补充保护。

换言之，当存在权利侵害的情形时，知识产权法（商标法）排除反不正当竞争法的适用。

”那么，为何在德国学界和司法界会形成这样的主流观点？德国法中的“知识产权法优先适用论”其目的究竟在于解决什么问题？本文试从几个层面加以探究。

1. 《德国商标法》是反不正当竞争“特别法”十九世纪中叶，当英国和法国的法院已经开始以一般性的侵权法规则去规制因市场自由竞争而出现的种种不正当竞争行为的时候，德国却在1869年才实施《德国营业条例》，从而彻底废除封建行会制度，确立营业自由。

因此，德国社会此时更需要的是竞争自由，而不是对自由竞争的约束。

虽然随着市场竞争的日益激烈，德国也产生了各种不正当竞争行为，但是，德国的立法者对于确立一般性的反不正当竞争规则十分犹豫，因此，仅仅在1874年5月通过《德国商标法》来制止假冒他人商标的不正当竞争行为。

而且，当时德国法学界对于商标权的认识并非像法国那样是将其作为一项固有财产（preexisting property），而是作为国家授予的权利或特权（state-granted-rights and privileges）来看待。

同时，“在司法机关看来，法律赋予某些商事主体以商标权，意味着对其他人的营业自由予以限制，而营业自由是一项基本原则，对此原则的限制应当仅仅是例外”。

于是，当时的帝国法院也不愿意向法国法院那样采用“不正当竞争”概念，禁止不正当竞争行为，相反，其在1880年的一个判决中提出了“法律未禁止的，就是合法的”的反推规则，放任1874年《德国商标法》未明确禁止的不正当竞争行为。

因此，在很长时间里，德国不存在行之有效的反不正当竞争法保护。

而那时的商标法对商标权的保护确实是作为一项国家授予的特权、营业自由的例外、及反不正当竞争的一个“特别规定”而存在的。

更有意思的是，立法机关1894年修订的《德国商标法》把“防止和制止商标领域以外的其他假冒和仿冒行为”也纳入了商标法，其中一条是关于仿冒商品的装帧、装潢或装饰的，另一条是关于使用国徽、公共团体和某个地方的名称或徽记而混淆商品来源的。

人们普遍认为，这是德国立法机关第一次在法律中承认不正当竞争的概念。

这就进一步强化了商标法作为反不正当竞争的特别规则的事实。

可见，由于德国特殊的“国情”，在德国反不正当竞争规则的发展历史中，在不存在一般性的反不正当竞争规则的很长一段时间里，《德国商标法》担当着反不正当竞争的特别规则的重任，因此，《德国商标法》从诞生的那天起就留下了作为反不正当竞争“特别法”的“历史基因”——尽管那时还不存在《德国反不正当竞争法》，更不存在“优先适用”的问题。