（合同知识）浅析商事合同
之默示承诺
浅析商事合同之默示承诺
周生军摘要：默示承诺基于合同的要素即意思表示产生，于商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的缄默做了严格的界定。于现代商事(即电子商务)中，严格的交易规则使得要约人特定化，继而使商人的缄默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。另外，电子商务方便快捷，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，确认默认承诺成立必须满足合理的时效。
随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺于订立商事合同中的作用越来越不容忽视。可是，由于我国长期处于计划经济的制约，壹直主张民商合壹，对商事合同订立过程中的默示承诺壹般持否定态度，仍延续着民法中的通常作法，未形成壹定的规则。这和我国正于全面进行的经济转型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发，结合世界上商事发达国家的现行商法及现代商事特点加以分析，阐述其存于的重要性及确立其存于的条件。
壹默示承诺之产生根源
默示承诺的产生是基于订立合同这壹特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意，即合同以意思表示为要素。
意思表示能够采取明示的方式或默示的方式作出，承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)，自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分。例如，时下采用会员制的刊物邮寄业务，业务商壹季度向会员邮寄壹本畅销书，
且约定壹个月的期限。若会员不喜欢该书，于壹个月内能够寄回，否则将视该会员同意购买此书。壹月期满，会员的缄默或不作为即表示默示承诺。
默示承诺，于法学理论界有广义和狭义之分。广义上，凡从特定的作为(甚至不作为)中间接地推知行为人有承诺的意思表示，均属默示的承诺，至于此意思表示是否需要通知要约人则不论。狭义上，默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形称为意思实现，排除于外。可是，俩种定义方法存于共同点，即承诺的意思能够通过行为来表示。
二、传统商事合同订立过程中的默示承诺
商事贸易的交易习惯和壹般民事关系的交易习惯有很大的不同，为了交易的便利和安全，商人于从事商事活动过程中，创设了许多交易规则，而我国仅于新《合同法》第二十二条、第二十六条作了概括性的规定，于这方面是比较欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法，就商事活动范围内的默示承诺加以分析。
商事发达国家壹般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件，而于非商事事务处理方面，沉默或不行为除规范场合外仍只作为壹种事实行为处理。
(壹)正常商事事务处理中默示承诺成立的壹般条件
第壹商人的运营活动必须是为他人处理事务。
且非商人于从事商业活动中的所有沉默均会发生默示承诺的效果，依照德国等国家商法的规定，事务处理是指为他人利益于他方利益范围内以某种法定的或事实
的方式独立行事。例如于我国合同法中规定的，承揽合同中的加工、定作、修理，运输合同中承运人运输旅客或货物，仓储合同中保管人储存存货人交付的仓储物，居间合同中壹方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。和之相反，买卖行为、借款行为不属于此类事务，其沉默或不作为不宜确认为默示承诺。第二商人必须和委托人的要约存于着壹种业务上的联系。
这种业务上的联系指于要约人提出要约时，双方当事人正存于着业务关系，他们彼此均有意愿将此业务关系存继下去。例如，居民和小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存于的物业管理关系;存货人委托保管储存仓储物时已经存于的代理储藏和保管关系。
第三要约人所提出的要约内容必须涉及商人所运营的业务。这就是说，要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。例如，存货人提出要约，委托保管人代理销售其仓储物，就超出了仓储商的正常业务范围。
(二)于商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件：
第壹要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。不是该特定人向商人提出要约，商人缄默不应视为默示承诺。例如：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品，即主动向他人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约，仓储商的缄默就可视为默示承诺。可是仓储商若仅仅于报纸上刊登广告，则不是向具体人提出办理事务之意愿。
第二要约人提出的要约必须于商人主动提出的为他人处理的事务范围之内。只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约，商人缄默既视为默示承诺。
三、现代商事合同订立过程中的默示承诺
随着世界经济贸易壹体化进程的加快，人们迫切要求提高交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这壹优势，自然也就越来越受到人们的重视。可是，电子合同完全于虚拟空间中进行，当事人往往且不见面，确认电子合同订立过程中是否存于默示承诺以及其成立的条件，对于保证电子商务交易安全就比较重要。(壹)确认电子商务之默示承诺之必要
1、我国电子商务要约承诺制度之现状
现代商人开展电子商务业务，主要是通过电子合同，来确立其和客户间的合同关系。因此，现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方式，主要有电子数据交换系统(EDI)、电子邮件(E-mail)和计算机传真等形式。我国《合同法》第十壹条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》(2004年8月28日颁布)对数据电文也作出了明确的规定。也就是说，为了保证电子商务交易的安全，我国将电子合同拟制为书面形式的壹种，主张通过明示承诺来完成合同的订立。另外，对于《合同法》第二十二条和第二十六条关
于默示承诺的效力是否适用于电子合同订立，法学界和司法实践中仍存于很大争议。
2、我国电子商务现状
目前，电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导游、提供网络技术服务等，其运作方式可谓多样化。可是，其运行基本上均有固定的流程，壹般有几个步骤组成。即，电子商务运营商发布要约邀请;用户申请加入会员，确立用户和电子商务运营商的业务联系;会员登陆选择商品或服务项目，下单，发出货款或服务费，也就是发出要约);最后，电子商务运营商发出商品，或者承诺服务，或者拒绝要约。整个运作过程中客户基本上是按电子商务营运商的要求进行操作，且且运营商承诺和否，客户必须期待，客户只能无条件地承担缔约不能的全部责任，这实际上是将客户置于壹个不利的地位。
(二)确认电子商务之默示承诺之条件
电子商务形式虽然多样化，但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理俩项权利义务内容。下面，我们从这俩类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析，来比较电子商务和传统商事于默示承诺方面的异同。
1、事务处理
电子合同的标的和传统商事合同的标的没有本质上的区别，所以，事务处理定义及含义，我们仍可延用传统商事的说法。可是，我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立和传统商事应有所不同，其成立条件只需要确认该要约是否于电子商