参考文献： [1]英 S． C． 普通法的历史基础． 中国大百科全书出版社． F． 密尔松． 1999 年版． [2]哈德森． 英国普通法的形成-从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会． 商务印 书馆．
中图分类号： D920.4
正如英国著名法学家密尔松所说， 普通法是在英格兰被诺曼人征 服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程 中， 行政权力全面胜利的一种副产品。 法律与惯例一样， 在诺曼人征服英格兰大陆以前， 整个英格兰的 结构特别的分散， 其生活方式的不同导致各个地区的文化与习惯有很 多差别，而构成普通法的内容的基本上是那些分散的社区具体的习 惯， 正是这些惯例的集中化随着司法审判的中央集权化而逐步形成普 通法。 在诺曼人征服以后， 带来了欧洲大陆的行政管理体制， 中央集权 的进程逐步加快， 全国上下分为郡法院， 百户邑法院和领主法庭。但 农业生产的状况加上政府管理的因素， 造就了领主的司法管辖权范围 越来越小， 这种国王， 领土， 农民的结构只是经济范畴内的结构， 而非 政府机构的金字塔。 对于整个制度来说， 关键的问题是封建的力量在 相当大的程度上被限制在了经济领域之中。假如领主的权力有规律 的具有了大部分政府职能的话， 司法管辖权即会被用来作为对付中央 集权的手段， 习惯法也就不会发生向专业性转化的趋势， 而在今天的 西方世界里或许罗马法也就没有对手了！ 出于对国王财产和利益的保障， 巡回法院产生了， 即国王派专员 到各郡审查一系列与国王利益有关的问题并处理民事诉讼， 这是国王 权力集中的结果， 这种制度必然导致一种趋势， 即将各种问题从旧体 制的底层转移到上层来， 以便让国王直接统治臣民， 而使臣民直接到 国王那里寻求公平和正义， 而这种不停移动的法院不可能成为人们寻 求王室司法裁判的正常渠道， 也不可能从根本上解决问题， 随着越来 越多的争端被送到了王室法官面前， 旧的巡回稽核制度愈来愈不适用 了， 于是诉讼当事人就到他们所能找到的任何皇家权力机构去寻求司 法救助， 于是中央法院就应运而生了。可以说， 中央集权化与司法的 专业化是齐头并进的， 通过这样一个专业化过程， 两个正规法院发展 起来， 一是财税法院， 而是高等法院民事审判庭， 随着案件的增多与普 及，虽然王室法院在很大程度上也只是在实施这些习惯中体现的规 则， 但是它实际上结束了适用这些习惯的封建司法体系， 并且不得不 由自己来使用它们。不过适用这些习惯的法院的变化改变了习惯的 性质， 广而泛之， 普通法就是从这里开始的。 可见， 普通法的形成很大 程度上是一个司法管辖权向新的中央机构转移的过程， 即司法审判的 中央集权化促进了普通法的形成。 根据上述我们可以看到， 首先， 诺曼征服后， 国王派出王室巡回法 庭处理纠纷， 这时在不列颠没有一般规则可言。 但不等于英国老百姓 当中没有 “法律” 。普通法道路是一个从各地大量的习惯法中 “发现”
法律的道路， 也就是一个根植于地方及其经验的道路。 “地方” 是理解 普通法 “法官造法” 特征的不被重视的一点。 法律不从中央来， 不从上 面来， 而是从地方来， 从下面来。 这就是普通法的精神， 巡回法官们通 过审判了解、 整理和尊奉地方的习惯法， 并在中央王室法庭那里逐步 形成全国统一适用的判例。这些法律根植在地方、 经验和历史当中， 而并非出于某个激情蓬勃的立法者之手。 其次， 普通法的产生是由于 各种地理、 历史、 政治的偶然原因建立起来的， 总起来说带有非常明显 的功利主义色彩， 普通法形成的各种制度大都是用来解决现实的棘手 问题的应急措施， 成立之初并没有任何人刻意去设计什么样的制度， 更没有考虑这种制度的将来发展与影响， 宗旨就是一个： 采用普遍的 一致接受的正义的办法或者说良好的制度解决现实问题。所有的这 些并非是有意识的设计好的， 各种机构的建立， 最初都是为了应急之 用， 这些变革都几乎仅仅是一种应急措施的不断积累。 当时越来越多 的案件涌入司法管辖区的中心 （国王权力集中的结果） 自然也就需要 ， 赋予控制司法管辖权的制度以重要的地位。 第三， 普通法形成过程中 的令状增强了对职业法律家的需要， 而反过来讲， 职业法律家的发展 实际上也强化了普通法的程序中心主义特点。 我们必须注意到， 当时 并不存在在王室法院适用的法律， 古老的习惯只是在地方法院才得到 真正严格的适用， 而在王室法院， 在法官没有作出判决之前， 没有人知 道法律是什么。对当事人而言， 首要的问题是使王室法院同意受理， 并在同意受理之后， 把充满形式主义的程序进行到底 ， 换言之， 早期 普通法只是在令状程序下法官造法的结果， 久而久之， 那种认为程序 先于权利的观念也就开始形成。 英国著名历史法学家梅因曾经说道： “在王室法院产生初期， 程序法异常强大， 以至实体法的成长仿佛悄然 渐长于诉讼程序的缝隙之中” 即使在 19 世纪司法改革， ． 令状制度被 废以后， 梅特兰依旧感叹到：我们虽然埋葬了诉讼形式， “ 但是它们依 然从坟墓中统治着我们”。 普通法就是如此悄无声息的发展而来， 没有人刻意设计， 没有人 察觉， 但是非常的自然而然， 非常的深入人心。让笔者匪夷所思的是 不知道是英国古代社会的各种偶然因素加上功利的传统酝酿了今天 的普通法， 还是正是普通法与生俱来的精神不断为英国的法治发展注 入新的活力才造就了今天英国发达的法治！但是有一点始终是正确 的， 普通法的诞生过程中带来的法治精神对今天法治的影响是不可估 量的。
２００７．１１
பைடு நூலகம்学术前沿
浅论普通法的形成
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摘 要
朱天慧
（西南政法大学研究生部 重庆 400031）
作为两大法系之一的普通法有着独特的魅力， 他与英国现代的发达的法治有着千丝万缕的联系， 本文的目的正是 在于考察普通法形成和发展的简要过程及原因和规律。考虑到英国法历史性强的特点， 本文将更多的采取一种宏观视角， 以求理解普通法制度变革的丰富内涵， 以期对我国法治的发展尽些绵薄之力。 关键词 普通法 王室法院 大法官 文献标识： A 文章编号： 1009-0592(2007)-809-01