建设工程施工合同法律风险与防(上)发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉*前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。

因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。

建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。

一、建设工程招投标阶段的法律风险与防根据《中华人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。

一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。

采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。

正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。

而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。

（一）建设工程招投标概述建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。

建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。

从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。

从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。

通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。

而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。

就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。

所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。

但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。

定标是招标人从投标人中决定中标人。

从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。

但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。

此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。

一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。

开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。

中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。

（二）建设工程招标投标程序建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。

具体为：1.招标程序：（1）项目获得审批。

招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

（2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，即公开或是邀请招标，同时编制招标文件。

（3）发布招标公告或发出投标邀请书。

招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告或发出投标邀请书。

招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。

依法必须进行招标的项目的招标公告，通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

招标人采用邀请招标方法的，向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

（4）进行资格预审。

（5）发售招标文件。

（6）组织潜在投标人踏勘现场和答疑。

2.投标程序：第一，符合资质等级条件和其他要求的投标人组织投标机构，编制投标文件。

第二，在投标截止日期前将投标文件密封送达投标地。

3.开标、评标与中标程序：开标是在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。

开标时先检查投标文件的密封情况，再由工作人员拆封、宣读。

评标由依法组成的评标委员会负责。

评标委员会编制表格，研究招标文件；然后按照投标报价的高低或招标文件规定的其他方法对投标文件排序，剔除废标，进行详细评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日，招标人和中标人签订合同。

（三）建设工程招投标阶段法律风险分析根据法律规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。

但是如果在招标投标过程中有相应的行为出现，如应当招标的工程未招标的、招标人泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通定投标人的，都会导致合同无效，引发法律风险。

但除了以上所谈到的这些在招投标阶段违反法律规定的情形外，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷：1.招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却进行招标活动。

案例一：某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报国家有关主管部门审批。

然而在审批过程中，该企业以公开招标方式与中标的一家建设公司签订《建设工程总承包合同》，约定承包方式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，国家批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。

由于无法对合同包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除合同。

在本案中，由于该企业（招标方）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同金额也超出国家批准投资的有关规定，招标方的这种违反法律的行为必然会导致合同的无效，当然也会给承包方（中标人）带来一定的损失。

2.招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。

案例二：招标人于2007年5月就市某工程项目进行公开招标，《招标文件》载明：标段一围为河涌以东的地块为吹填砂工程，吹填沙量约160万立方米；标段二围为除河涌以东的地块外，其余地块为车载填土工程，填土量约210万立方米。

某施工企业于5月22日递交《吹填场平工程标段一技术标投标文件》。

经评标委员会评审，招标人选定该施工企业为该工程标段一的中标单位。

双方于2007年6月6日签订了《某吹填场平工程（标段一）施工合同》。

《施工合同》约定：施工企业的承包围为河涌以北及以东的地块，采用吹填砂方式，吹填砂量约158万立方米；承包方式为由施工企业按照合同约定围和图纸容实行工程施工承包，合同价款总价包干，若施工围和验收标高不发生变化，则本工程结算价即为合同价；合同价款为68955739.56元。

但在施工过程中，双方就涉案《施工合同》是否包含绿化预留用地问题产生分歧，起因是双方当事人对于招标图纸中约定的承包围理解不一致，承包人主承包合同约定的围不包括绿化预留用地，而发包人则主绿化预留用地已经包括在施工合同围之。

仲裁庭审核双方提交的招投标文件后发现，双方对本案所涉招投标文件的真实性没有争议，分歧在于双方对招投标文件中的容、施工图纸的具体指向、合同所使用的词句的真实意思意见不一。

而招标文件中的图纸及文字说明确实存在前后不一致及相关矛盾的地方，施工图设计述说明设计图纸不包括绿化预留用地，而《场平10×10方格网图》、《场平10×10方格网工程量计算书》则显示绿化预留用地包含在招标围。

由于双方对于“施工文件”所指的实际工程围理解不一致，在实际履行中将可能出现问题，而使得双方的利益失衡。

对于建设方而言，通过招投标的方式确定承包方除了是法定的要求，更是为了获得合理的低价。

对于施工方而言，如果对于招标文件的理解最终不被法院或仲裁机构所采纳，那么将承担沉重的损失。

对此，我们认为，由于建设工程所涉及的文件种类繁杂、专业性比较强，而在缔约过程中当事人方的法律人员与工程技术人员往往是分工多于合作，致使经常在事前审核中忽略招投标文件中、合同文字表述中可能存在的表意模糊有歧义的地方。

如本案中，招标人避免己方风险的方法包括:在招标文件中明晰各标段的所属地块编号，明确在发生矛盾时设计单位与测绘单位的图纸适用优先顺序；在《建设工程施工合同（示文本）》合同专用条款第23.2条中明确合同价款中包括的风险围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定标准构成风险围的计算方法；在合同条款中将投标文件中的《施工组织设计》的施工围中加以固定。

另外对于在履约中可能多次出现对于同一事项约定不一的文件，在专用条款1.2“合同文件组成及解释顺序”中应对图纸、文件的优先解释顺序予以明确。

3.承包方为了能够中标，盲目采用采取低价投标策略。

但是在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利润空间，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。

案例三：发包人通过公开招标，确定承包人以包干价16780000元的价格中标，之后双方签订《工程合约》，约定：承包人承包发包人的三期员工宿舍工程，工程总价为人民币16780000元，由承包人以包工包料方式承包施作，本工程总价除预算书特别注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工资、杂费及政府课收之税捐、归费及其他一切费用在，将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减。

《工程合约》签订后，由于按照相关规定应将《工程合约》报市建设局备案。

而市建设局要求备案的合同文本必须为建设委员会和工商局联合监制的标准格式文本，《工程合约》客观上无法备案。

为此，本案双方同意另行签订市建设委员会提供的标准合同文本即《建设工程施工合同》，并将该合同在市建设局备案。

上述合同签订后，承包人于2004年7月1日开始组织施工，于2005年6月1日竣工。

2005年5月20日，承办人制作了工程结算书，核定工程总造价为26736285.46元，为此，承包人提出因施工工程中，原材料涨价等因素导致承包人成本大幅增加，要求按照《建设工程施工合同》对工程结算的约定，对本案工程据实结算。