（以下容均由网上摘录整理）第二节国际投资法一、国际投资法概述(一)国际投资法的概念及形式国际投资是指资本跨国流动。

它可以分为国际直接投资(股本投资)和国际间接投资(财务性投资)。

前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。

例如，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT(即“建设—运营—转让”)合作方式等。

后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。

例如，债券或股票的投资等。

(二)国际投资法的特点国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国法律规和国际法律规的总称。

其特征为：其一，仅调整国际私人投资关系，即自然人、法人和民间组织、企业团体的海外投资。

其二，仅调整国际私人直接投资关系，即不包括国际间接投资关系，债券或股票等间接投资由国际金融法来调整。

其三，所调整的国际私人直接投资关系既包括私人外国投资者与东道国及其法人、个人间以及同本国政府间的关系，又包括东道国与投资者母国政府间的关系。

(三)国际投资法的渊源国际投资法的渊源包括国法渊源和国际法渊源。

前者指资本输入国和输出国的投资法律。

后者指国际投资双边条约、区域性条约、世界性公约、联合国文件、国际投资惯例。

双边投资条约主要包括双边投资保证协定和双边投资保护协定。

前者特点是对政治风险的保证，特别强调关于代位求偿权以及处理投资争议程序的规定，这种协定通过换文方式达成。

后者又称为促进行保护投资协定，此类协定容翔实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。

目前，国际围还没有一个全面规国际投资行为的世界性公约，联合国以及其他国际组织制定的有关国际投资的文件也都是建议性的。

目前已经生效的多边国际投资条约仅调整投资领域某些具体问题，如《多边投资担保机构公约》、《与贸易有关的投资措施协定》(简称TRIMs协议)和《解决国家和他国国民间投资争端公约》。

二、国际投资保护与鼓励(一)海外投资保险制度海外投资保险制度是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资国法的制度。

1948年产生在美国，目前形成美、日、德三种模式。

海外投资保险制度是一种政府保证，其保险人不仅具有政府机构的性质，而且其保险常与政府间投资保证协定密切联系，这是海外投资保险制度和民间保险的本质区别。

1、保险人。

实施海外投资保险业务的有政府机构、政府公司或公营公司，政府机构作为保险人。

日本的海外投资保险业务由通产省贸易局承办，政府公司作为保险人。

美国的“海外私人投资公司”作为本国私人海外投资保险业务的保险人，兼具公私两重性，政府与国营公司共同实施保险业务。

德国是由联邦政府作为法定保险人，德国信托与监察公司和黑姆斯信用保险公司(二者均为国营公司)负责执行投资保险业务。

2、保险围。

投资保险的围仅限于政治风险。

各国通常对外汇险、征收险、战乱险予以承保，有些国家还承保营业中断险。

3、投保人。

是指依法有资格申请海外投资保险的投资者。

在美国，投保人包括具有美国国籍的公民；其资产至少95%为美国公民、法人或其他社团所有的外国公司。

在日本，投保人为进行海外投资的日本国民或法人。

4、投资保险的对象。

在美国，合格投资必须符以下条件：海外投资须经东道国事先批准同意；必须是新投资；只限于与美国订有投资保证协定的国家和地区的投资；只限于经美国总统同意实行保险、再保险、保证的在不发达国家和地区的投资。

5、投保程序。

根据各国规定，合格投资者若想获得投资保险，必须依法定程序进行：(1)提出申请。

海外投资者开始投资前向海外投资保险机构提交投资保险申请书及必要资料。

(2)审查批准。

海外投资保险机构主要对投资者及其投资是否合格进行审查，对合格者予以批准。

(3)签订保险合同。

申请获批准后，双方当事人签订保险合同。

投资者缴纳保险费。

(4)支付保险金。

承保围的风险事故发生后，由海外投资保险机构依据保险合同向投资者支付约定的保险金。

(5)代位求偿。

海外投资保险机构向投资者支付保险金后，代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其他权益，如所有权、债权。

美国、德国依据双边投资保证协定行使代位求偿权，日本的海外投资保险制度不与双边投资保证协定相联系，因此只有投资者用尽当地救济手段后，保险机构才依据国际法的外交保护权原则行使代位求偿权。

(二)双边投资保护协定双边投资条约是资本输出国与资本输入国之间签订的，旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资的双边协定与条约之总称。

在保护与促进私人直接投资方面，它是迄今为止最为行之有效的国际法制。

我国自1979年改革开放以来，已与瑞典等一百多个国家签订双边投资协定，以换文的形式与美国、加拿大签署了投资保证协定。

近年来，区域性或双边的自由贸易协定(FTA)发展很快。

这种自由贸易协定是关于区域经济一体化的综合性的制度安排，投资自由化与投资保护是其重要容之一。

双边投资协定主要有三种类型：(1)友好通商航海条约。

这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。

其重点在于保护商人，而不是投资者，不属于专门性的双边投资。

20世纪60年代以来，美国等国家逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。

(2)投资保证协定。

美国创立的模式，后被某些建立海外投资保险制度的国家所仿效，故也称为美国式双边投资协定。

其特点重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的保障。

所以，这类协定主要规定代位求偿权、争端解决等程序性问题，其容主要是：承保围；代位求偿权；争端的解决。

(3)促进与保护投资协定。

联邦德国首创该模式，亦称联邦德国式投资协定。

其特点是容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心容，既包含促进与保护投资的实体性规定，也有关于代位求偿权、争议解决等事项的程序性规定。

美国自20世纪80年代以后也开始采取促进与保护投资协定来保护投资。

与联邦德国式投资协定所不同的是，美国式投资条约的保护要求更高，条件也较为苛刻。

(三)《多边投资担保机构公约》《多边投资担保机构公约》(简称汉城公约)于1985年缔结于国汉城，1988年4月12日生效，依此公约成立的多边投资担保机构(简称MIGA)是世界银行集团的第五个新增成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。

我国于1988年4月30日批准该公约，是其创始会员国。

在法律地位上，MIGA是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。

该机构设理事会、董事会、总裁和职员。

理事会为最高权力机构，由每一会员国指派理事和副理事一人组成。

董事会是该机构的执行机构，至少由12人组成，负责一般业务。

董事会主席由世界银行行长兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。

总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。

多边投资担保机制是在综合了海外投资保证制度美、日、德三种模式的基础上建立和发展起来的。

《多边投资担保机构公约》规定的多边投资担保机制主要容包括：1、承保围。

机构主要承保四项非商业风险：(1)货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，限制将货币转换成可自由使用货币，并兑出东道国境外的风险。

(2)征收和类似措施险，承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。

(3)战争乱险，承保因东道国境的任何地区的任何军事行动或乱而导致的风险。

(4)政府违约险，即东道国对担保权人的违约，且担保权人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔做出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限做出裁决，或有这样的裁决而不能实施。

应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。

2、合格投资者。

对于投保的投资者，MIGA要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。

此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经该机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。

3、对担保合格性的要求。

MIGA担保的投资项目必须符合以下要求：合格投资、合格投资者和合格东道国。

合格投资必须是：经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致；在投保申请注册后才开始执行的新的投资。

而且，该机构缔结任何投资担保合同，均须经东道国政府认可。

4、合格东道国。

合格东道国必须是：机构只对在发展中国家会员国领土所做的投资予以担保；同意MIGA特定风险的国家；投资可以得到公平平等待遇和法律保护豹国家。

5、代位权。

公约规定，担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的，按东道国法律可随时利用的行政补救方法。

在向担保权人支付或同意支付后，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。

代位权是公约机制的核心。

对于机构与东道国之间的争议，首先应通过谈判协商解决，谈判达不成协议，任何一方均可要求通过调解或仲裁程序解决。

多边投资担保机制是在海外投资保险制度基础上发展起来的，但它具有海外投资保险制度不可比拟的优越性，它对吸收外资的发展中国家会员国赋予“双重身份”：既是外资所在东道国，又是MIGA的股东，从而部分地承担外资风险承保人的责任。

这种“双重身份”在实践中加强了对东道国的约束力，同时有效地预防外资在东道国可能遇到的政治风险。

(四)与贸易有关的投资措施协议1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs 协议)是GATT第一次就国际投资问题达成的协议，也是最新的国际投资约束规。

协议的目的不是要禁止所有的投资措施，而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施，如歧视进口、替代进口、国购买、进出口平衡、限制出口、外汇管制、出口要求、限制出口的权利等，并制定消除这些投资措施的方法。

投资措施，如果对一定企业的贸易格局提出条件或是针对贸易的流向及贸易本身的，能引起或是为了引起或引起了对贸易的限制或损害作用，这种作用是直接重大的，损害其他签约方的利益，并与GATT有关规定不符，即为与贸易有关的投资措施。

具体地说，“TRIMs”是指通过限制或替代进口等方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过限制、替代硬性规定等出口方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过取消或破坏缔约国根据GATT或TRIMs协议可直接或间接享有利益的方法限制或扭曲贸易的投资措施。