第三, 行使不安抗辩权的一方当事人有恢复履行的义务。当对方当事人在合理的期限内恢复了履行能力或者提供了适当的担保, 如果对方当事人再次要求先履行义务一方按原合同的规定履行义务, 先履行义务一方应及时恢复履行。若对方在合理的期限内未恢复履行能力, 也未提供适当的担保, 中止履行的一方可以解除合同。否则也应承担相应的违约责任。
第二, 行使不安抗辩权的一方当事人应履行通知义务。一方当事人以不安抗辩权为由不履行应当履行的合同义务, 不是终止履行, 而是中止履行合同义务。中止履行的最终结果是: 恢复履行, 或解除合同, 或承担违约责任。因此, 行使不安抗辩权的一方当事人应当将决定和理由及时通知对方, 并且应给予对方解释、提供担保或解除ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ行危机状况的期限。否则, 行使不安抗辩权的一方当事人将承担行使不安抗辩权不当的责任。
第二, 具体而明确地规定了不安抗辩权行使的法定情形。合同法对后履行义务的一方当事人有丧失或可能丧失履行债务的情形作了列举式的规定, 以便于先履行合同义务一方当事人行使不安抗辩权。
第三, 具体而明确地规定了先履行一方的义务。设立不安抗辩制度以保障先履行义务一方当事人免受侵害, 为了平衡双方当事人的利益, 保护后履行一方当事人的利益, 法律又在赋予先履行一方不安抗辩权的同时, 为先履行一方设定了两项义务: 1. 通知义务。先履行一方行使不安抗辩权而中止履行的, 应当将中止履行的事实、理由以及恢复履行的条件及时通知对方;2. 恢复履行义务。当对方提供适当担保后, 即消灭了先履行一方的不安抗辩权, 因此, 先履行一方应当恢复履行。
二、不安抗辩权的构成要件
在市场经济发达的条件下, 合同不再可能都是一手交钱, 一手交货的同时履行合同。合同特别是双务合同多是履行的时间有先后顺序的合同, 双方当事人履行义务的时间不一致, 往往一方先履行给付义务而另一方面后履行。因此, 如何保护先履行义务一方当事人的合法权益, 在法律制度的设置上显得十分重要。虽然大陆法系各国普遍规定了不安抗辩制度, 但在不安抗辩权的发生条件等问题上却不尽相同。第一种观点, 基于法国民法典第1613 条和德国民法典第321条的规定, 传统民法理论认为, 不安抗辩权的发生必须具备两个基本条件: 其一, 须在双务合同成立后对方发生财产状况的恶化; 其二, 须对方财产显著减少有难为给付之虞。第二种观点, 从合同法第68 条的规定认为,不安抗辩权的发生只要符合一个条件即可, 这就是合同法第68 条规定的/ 有下列情形之一的条件。第三种观点认为, 不安抗辩权的发生必须具备四个条件: 其一, 双方当事人因同一双务合同而互付债务; 其二, 双方当事人对债务付有先履行义务的一方当事人才有抗辩权; 其三, 双方当事人中后给付义务人的履行能力明显下降, 有不能对待给付的现实危险; 其四, 不能对待给付一方的履行能力明显降低须出现在合同订立之后。
综上所述, 为了充分发挥不安抗辩制度的效用, 应正确行使不安抗辩权, 既能有效地保护自己的合法权利, 由不至于使自己承担违约责任。
四、完善我国5合同法6中的不安抗辩制度
1999 年10 月1 日实施的5中华人民共和国合同法中对不安抗辩制度作了具体而明确的规定, 其适用范围包括涉外合同在内的所有民事合同。添补了我国民事立法对不安抗辩制度的空白, 克服了原来只有5涉外经济合同法6对不安抗辩制度的过于笼统、仅适用于涉外经济合同的缺陷。为当事人行使不安抗辩权作出了具体而明确的规定, 具体表现在以下几个方面:
合同法中的不安抗辩权
摘要: 在当事人双方互负义务的合同中, 如果合同义务的履行有先后顺序的约定, 在先履行义务的一方正在履行或者还没有履行自己的义务时, 如果后履行义务的一方已发生不可能届时履行自己义务的恶化状况, 就会给先履行义务的一方当事人带来严重的忧虑。为了解除先履行合同义务的当事人的忧虑, 鼓励合同履行, 法律上确立了履行抗辩制度。在以上情况下即赋予了合同当事人以不安抗辩权。设立不安抗辩权制度, 目的在于预防因情况发生变化而使先履行合同义务的一方当事人遭受损害, 避免强制履行, 从而达到维护交易的安全和公平。
根据我国合同法第68 条的规定, 借鉴以上关于不安抗辩权构成要件的观点, 不安抗辩权的构成要件应当包括以下几个方面:
第一, 行使不安抗辩权的主体是有效的双务合同中负有先履行义务的一方当事人。因为双务合同的债务具有双务性, 一方的权利即是另一方义务; 另一方的权利也就是一方的义务, 这样, 一方履行义务而对方不履行义务致使一方的合法权益受到侵害的情况, 如系义务合同, 对方本无给付对价的义务, 故无不安之虞;有效的双务合同, 也只有有效的合同, 才受法律的保护, 才对当事人有法律约束力。如果合同无效, 该合同中约定的权利义务均不受法律保护, 当事人行使不安抗辩权, 就没有任何基础和依据。
第四, 具体而明确规定了先履行一方解除合同的条件。先履行一方行使不安抗辩权中止合同履行后,法律虽然赋予其合同解除权, 但为了保护另一方的利益, 解除权的行使是有条件的: 1. 对方在合理的期限内没有恢复履行能力; 2. 对方在合同的期限内没有提供适当的担保。
第三, 后履行合同义务的一方当事人在合同订立后, 丧失了履行义务的能力。具体表现为以下几种情况: 1. 后履行义务的一方当事人在合同订立后, 经营状况严重恶化。如当事人一方由于经营管理不善, 不能清偿到期债务, 面临破产, 或因情势变更等因素而造成了严重亏损, 或因不可抗力使当事人遭受重大的财产损失等, 这些因素足以说明其经营状况严重恶化、财产显形减少, 从而丧失或可能丧失履行债务的能力。2.转移财产、抽逃资金、以逃避债务。这时指后履行义务的一方当事人以逃避债务为目的,
第一, 具体而明确地规定了不安抗辩权的依据。合同法规定的不安抗辩权行使的根据不仅包括后履行合同一方财产状况恶化、财产显形减少, 而且包括丧失商业信誉在内的所有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。体现了对先履行合同义务一方当事人的更为得力的保护。使不安抗辩制度的适用范围更为广泛, 更有利于保护先履行义务一方的合法权益。
我国1999 年10 月1 日实施的统一的5中华人民共和国合同法6 兼采大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的优点, 在该法第68 条规定: / 应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一的, 可以中止履行: 第一, 经营状况严重恶化; 第二, 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务; 第三, 丧失商业信誉; 第四, 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的应当承担违约责任。同时, 第60 条规定: / 当事人依照本法第六十八条中止履行的, 应当及时通知对方。对方提供担保时,应当恢复履行。中止履行后, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行的一方可以解除合同。 这一制度的确立表明了/ 我国合同制度与西方发达国家以及国际商务合同贸易规则的接轨。同时, 为加入了WTO 后的中国能保障我国公司、企业法人以及公民个人的合法权益免受损失提供了法律依据。
第一, 行使不安抗辩权的一方当事人应注意收集证据。在实际生活中, 为了防止不安抗辩权的滥用, 不允许一方以任意借口另一方不能履行合同而中止自己的先履行义务, 法律规定主张不安抗辩权的一方应举出另一方不能履行的确切证据。在司法实践中, 民事诉讼的举证原则是/ 谁主张谁举证, 因此, 当发现对方有丧失或可能丧失债务履行能力时必须注意收集证据, 一旦发生纠纷, 如果以不安抗辩权来对抗对方的履行要求, 证据是唯一的认定依据。
第二, 双方当事人履行义务有先后顺序。双方当事人只有对履行合同义务的先后顺序有约定或者按交易习惯应该有先后顺序, 先于给付一方才可能享有不安抗辩权, 一般来说, 如果双方当事人之间并没有特别约定, 合同应同时履行, 而不安抗辩权则是在不同时履行的情况下发生的, 而且这种不同时履行必须由当事人的事先约定, 如果合同双方当事人约定同时履行义务或对履行先后并没有约定, 合同双方当事人则只能享有同时履行抗辩权, 而不能行使不安抗辩权。
三、不安抗辩权的行使
从某种程度上说, 行使不安抗辩权所依据的是一种判断和推测, 是基于对现实的判断的分析而得出的结论, 即先履行义务的一方当事人在掌握了确切的证据后, 认为对方当事人已经丧失了履行义务的能力, 基于以上判断而中止履行合同中本已约定先履行的义务。但根据我国合同法第68 条的规定不难看出, 本条对不安抗辩权的行使条件具有很大的主观性。因此, 这就给当事人、司法实践带来了难以操作、难以把握、使不安抗辩制度难以实现其应有的制度价值。在商业交易中, 当事人常常运用同时履行抗辩权和后履行抗辩权来保护自己的合法权益, 而对于不安抗辩权却很少使用, 甚至不知道如何运用不安抗辩权来保护自己的合法权益。因为, 行使不安抗辩权的一方当事人在行使比比皆是抗辩权时必须有确切的证据, 这就要求行使不安抗辩权的一方当事人在订立和履行合同时不仅要对对方当事人履约能力的现状有所了解, 而且还要对合同履行过程中对方履约能力的变化、财产状况的变化作出一个基本准确的预测。法律对不安抗辩权规定的主观性, 使不安抗辩制度流于形式, 起不到其应有的作用。为了使不安抗辩权得以有效的行使,达到防范债权流失或使债权得以实现, 在行使不安抗辩权时应注意以下问题:
一、不安抗辩权的概念
不安抗辩权是大陆法系国家对义务履行有先后顺序约定的双务合同中先履行义务的一方当事人的利益进行保护而普遍设立的一项重要的合同履行制度。所谓不安抗辩权, 又称拒绝权, 是指在双方合同中, 先履行义务的一方在后履行义务一方当事人的财产状况严重恶化而又难以对待给付之虞时, 有权要求对方先为对待履行或提供担保, 在对方未为对待履行或未提供担保时, 有权中止合同而拒绝自己的履行。由此可见,不安抗辩权有留质担保的性质, 在对方履行对待给付,或提供担保之后, 不安抗辩权即归于消灭。
财产转移到其它地方或者将自己对企业的投资抽回, 主观故意造成其财产的减少, 具有明显的将不履行义务的恶意。3. 丧失商业信誉。当事人双方义务的履行, 其最重要的因素取决于其财产状况, 但其商业信誉也起着非常重要的作用。若后履行义务的一方当事人在商业行为上已经给其他人留下了失去诚实信用的感觉, 即其商业信誉程度严重下降, 在这种情况下, 负有先履行义务的一方当事人就可以行使不安抗辩权。4. 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。 第四, 行使不安抗辩权的一方当事人必须有确切的证据。建立不安抗辩制度, 其目的是为了防止发生合同纠纷、合同欺诈, 保护交易的安全, 保护先履行一方当事人的合法权益免受损失。但是, 在纷繁复杂的合同实物中, 为了防止不安抗辩权的滥用, 防止一方任意借口另一方不履行合同义务而中止履行自己应先履行的义务, 导致交易的不安全, 影响合同的权威性。一方在中止履行自己的义务时, 必须列举另一方不能履行合同义务的确切证据, 即必须能够证明对方已经丧失履约能力, 并证明对方有丧失履约能力的可能性。
不安抗辩制度起源于德国法, 德国民法典6第321条规定: / 因双务合同而负有先为给付义务的人, 在合同订立后另一方的财产发生明显减少, 并由此危机对待给付的请求权时, 可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前, 拒绝其负担的给付。法国民法典第1613 条规定: 即使出卖人同意延期支付价金, 但如买卖成立以后, 买受人破产或者无支付能力, 使出卖人面临丧失价金之危险时, 出卖人亦不再付交付标的物之义务,但如买受人提供到期支付价金的担保, 不在此限。另外, 大陆法系其它国家也有类似的规定, 如5意大利民法典第1461 条规定: 如果相对方的资产状况发生变化, 使应获得的对待给付面临明显的危险, 则任何缔约一方得暂时停止其应当进行的给付履行, 但已给予相应担保的情况除外, 台湾民法第1052 条也规定, 当事人之一方应向他方先为给付者, 如他方之财产于订约后显形减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。