作者简介:章正璋,苏州大学王健法学院副教授,苏州大学东吴公法与比较法研究所副教授,法学博士,德国马普法学所高级访问学者,主要从事民商法的教学与研究。

* 本文的写作获得苏州大学博士科研启动金的资助。

学术界 (月刊)总第155期,2011.4ACADEM ICSN o .4Apr .2011我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任*与杨立新等诸先生商榷 章正璋1,2(1.苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006;2.苏州大学 东吴公法与比较法研究所,江苏 苏州 215006)摘 要 侵权责任法 实施以后,有学者将该法明文规定的一些法定连带责任解释为不真正连带责任,明显与立法不符。

另有学者以旧中国、德国民法早期的不真正连带债务理论解释 侵权责任法 当中的某些规定,同样缺少事实和法律依据。

学者们所谓的不真正连带责任的概念与特征,明显与我国现行法的规定不符,理论上不能自圆其说。

这些所谓的不真正连带的规定,本质上体现的是赔偿请求权让与的法理,各债务人的债务根本不具连带性,亦不发生连带的效果,与普通债务相比,只不过债务人具有一定的可选择性而已,在性质上与连带以及不真正连带相去甚远。

关键词 侵权责任法;不真正连带责任;赔偿请求权让与;债务人可选择一、对于我国 侵权责任法 中有没有规定不真正连带责任的争议不真正连带债务思想最早由德国法学家米塔斯(M itte is)和阿依舍雷(E is ele)于1887年和1891年分别提出,按照阿依舍雷的定义,不真正连带是指数债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务,因一债务人之完全给付,他债务人的债务亦因此而消灭,但是各债务之间无内在之关联,仅仅偶然地服务于债权人同一利益之满足之连带债务。

1 该理论在20世纪上半叶传入我国,民国时期的民法学者戴修瓒、史尚宽和郑玉波等对此法律问题均有论述。

2 从1949年新中国建立到1987年 民法通则 的施行这段时间,中国大陆对于该105学术界2011.4 学术批评法律问题的研究长期中断,伴随着 民法通则 第87条所规定的连带责任的适用,不真正连带债务问题再次浮现出来,大陆学界开始重新思考这个法律问题,随着去年7月1日 侵权责任法 的实施,对于不真正连带债务问题的研究和探讨日趋活跃。

针对刚刚实施不久的 侵权责任法 当中有没有规定不真正连带责任的问题,目前学界存在着肯定与否定两种观点,但以肯定者居多。

比如李永军教授认为: 侵权责任法 第10条与第11条(无意思联络而分别实施侵权行为造成同一损害)、第36条(网络侵权责任)、第43条(产品缺陷造成损害的生产者与销售者的责任)、第59条(医疗产品或者制品的侵权责任)、第74条(遗弃高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第75条(非法占有高度危险物造成他人损害的侵权责任)、第83条(因第三人的过错使动物致人损害的侵权责任)、第85条(物件脱落或者坠落致人损害的侵权责任)、第86条(建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的侵权责任)等均为不真正连带责任。

3 王利明教授认为: 我们的 侵权责任法 里面主要有5个条款,比如说第三人造成动物致人损害,这个时候受害人既可以请求第三人,又可以请求动物的饲养人赔偿;环境污染里面的受害人既可以向第三人请求,又可以向污染人请求;还有输血的血液感染;以及产品责任,这些都是典型的不真正连带。

4 杨立新教授认为: 在侵权行为法中,有一种特殊的侵权行为形态,就是两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务,当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益的时候,该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权,分别针对负有不同法律义务的人。

对于这种侵权行为,法律规定采用不真正连带责任的侵权责任形态予以保护。

例如,在产品侵权责任中,生产者和销售者的责任即属于不真正连带责任。

在侵权行为法中,凡是这样的侵权行为,都适用不真正连带责任形态,以更好地保护受害人的民事权利,救济侵害造成的后果。

5 而在 侵权责任法 之外,张广兴教授认为: 在我国法律上,具有不真正连带债务性质的规定有: 海商法 第252-254条规定的保险财产的损害由第三人造成的,保险人与该第三人的赔偿责任; 保险法 第44、45条规定的保险标的由第三人损害时,保险人与该第三人的赔偿责任; 消费者权益保护法 第35条第2款规定的消费者受到损害时,销售者和生产者的赔偿责任等。

6 而否定的观点则认为: 具体到侵权法领域,不真正连带责任就是两个以上的行为人因违反了法定义务而对一个受害人实施了加害行为,或者不同的行为人因各自不同的行为而使受害人的权利受到侵害,各行为人对损害的发生各负全部的赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的一种侵权责任形态。

不真正连带责任一直没有被我国法律所采用。

7那么,这两种截然对立的观点究竟孰是孰非,我国现行法到底有没有规定不真正连带责任呢?106我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任二、肯定说学者们所无法解决的理论难题不真正连带责任与连带责任有关,对于不真正连带责任的研究,需要自连带责任引入。

所谓连带债务,是指数人共负同一债务而对债权人各负全部清偿责任的债务。

债权人得对债务人中的一人或数人直至全体同时或先后请求一部或全部清偿,债务人中的一人清偿全部债务时,其他债务人也都对债权人免除责任。

作出清偿的债务人有权要求其他债务人偿还其各自应当承担的份额。

8 民法通则 第87条规定: 债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

这是我国目前关于连带责任的最基本的立法规范,按照该条,连带债务可以区分为法定连带和约定连带,约定连带的各债务人必须具有承担连带债务的共同目的,法定连带的产生则必须具有法律的明确规定,不以各债务人具有承担连带债务的共同目的为要件。

显然, 民法通则 在连带债务的本质问题上系采纳了法定连带除外的主观目的共同说。

在连带债务的成立问题上,目前大陆法系各国主要存在着两种立法模式,一种模式采纳了法定连带除外的主观目的共同说,比如 葡萄牙民法典 第513条、 阿根廷民法典 第701条、 巴西民法典 第265条、 瑞士联邦债法 第143条、 旧中国民法典 第272条、 民法通则 第87条等, 中国民法典草案建议稿 中也采纳了该学说。

9 另外一种模式则采取了准则主义,只规定连带责任的构成要件, 10 并不以法律有明文规定或者当事人具有明确约定为连带债务的成立要件,比如 德国民法典 第421条、 意大利民法典 第1292条、 荷兰民法典 第六编债法总则第7条、 韩国民法典 第413条、 日本民法典 第432条等。

采纳准则主义立法的国家,在连带债务的发生上比较灵活,除了法律规定和当事人明确约定的连带债务以外,符合连带债务本质特征和规范目的的债务关系,亦可以成立连带债务,司法裁判上也可以确立连带债务,这可以克服立法的滞后性问题,有利于维护成文法的稳定性。

在立法上采纳法定连带除外的主观目的共同说的国家(地区),比如瑞士和中国台湾地区,近年以来在司法实践中对于该原则已经有所突破,事实上已经承认在某些情况下,即使没有法律的规定和当事人的约定,也可以成立连带责任。

11 这是目前中德民法关于连带债务问题的本质区别之一,中国学者在论述不真正连带责任问题的时候,大多忽略了这个本质区别,将旧中国的有关学说直接引入自己的著述当中,而旧中国的有关学说又来自德国的早期学说,孰不知中德两国立法对于连带债务本质问题的认识存在着根本区别。

关于这个问题,下面还将作具体分析。

我国学者所谓的不真正连带债务, 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。

12 这个定义完全沿袭了旧中国民法学107学术界2011.4 学术批评者对于不真正连带债务的定义。

13 不真正连带肯定说的学者认为,与连带债务相比,不真正连带债务具有以下的法律特征:第一,产生的原因不同。

不真正连带债务是基于不同的原因而产生的,是各个独立的债务,各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。

第二,行为人之间是否具有共同过错不同。

在不真正连带责任中,各个行为人之间并不存在共同的过错,数个债务的产生大多为偶然产生的,债务人之间没有共同目的,主观上也无联系,给付相同纯粹出于偶然的巧合。

第三,是否存在追偿关系不同。

不真正连带债务的主要特点在于不存在追偿权,而连带债务却存在着追偿权,连带债务人之一作出完全给付以后,有权向其他连带债务人追偿。

14 这些特征与旧中国学者所作出的归纳,亦不存在本质性区别。

笔者认为:流行于我国学界的上述不真正连带债务思想,经不住仔细推敲,缺乏事实和法律依据,明显站不住脚,理由如下:1、连带债务的产生具有相同的法律原因,而不真正连带债务的产生具有不同的法律原因,该观点为德国法学家阿依舍雷首倡, 15 为德国学界早期的学术观点,但是该观点并没有为德国立法所接受, 16 也没有为旧中国民法典和 民法通则 所接受,旧中国民法典和 民法通则 在连带债务的本质问题上采纳了法定连带除外的主观目的共同说,除法定连带债务外,连带债务的发生以当事人之间具有明确约定(共同的目的)为限,以是否具有相同的产生原因作为区分连带与不真正连带的标准,既没有法律的依据,也没有事实的依据。

事实上,中国现行民商事法律当中规定了许许多多承担连带责任的情形,但是,除了共同故意侵权和在同一个合同中相互约定承担连带责任外,其他的连带债务均不具有相同的法律原因。

比如连带责任保证,债务人承担给付义务是因为借款等主合同,而保证人承担给付是基于保证的从合同,该连带债务的产生明显基于不同的法律原因。

再比如在数人保证的情形,如果各保证人没有约定保证份额,则各保证人承担连带责任(担保法第12条),这里各自独立的保证合同明显属于不同的法律原因。

最后例如汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任,亦各自基于不同的法律原因。

这些情形数目众多,无法一一列举。

2、以行为人是否具有共同过错作为区分连带与不真正连带的标准,在法律史上尚属首次,但是同样缺少事实和法律依据。

根据 侵权责任法 第8条: 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

该条是关于共同侵权行为人须承担连带责任的基本规定,其内涵当然包括共同过错侵权,即共同故意侵权与共同过失侵权。

17 但是, 侵权责任法 亦规定了许多不以共同过错为连带责任成立要件的侵权行为,比如第36条规定的网络用户与网络服务提供者之间的连带责任;第51条规定的对于拼装及报废机动车交通事故造成的损害转让人和受让人的连带责任;第74条规定的所有人与管理人对于遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的连带责任;第75条规定的所有人、管理人与非法占有人对于非法占有高度危险物造成他人损害的连带责任;第86条规定的建设单位与施工单位对于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的连带责108我国 侵权责任法 中没有规定不真正连带责任任等。