中国古代司法制度与卡迪司法
2012年2月18日星期六
【摘要】本文通过对卡迪司法的释义以及表述几位相关知名学者、专家对“中国古代司法制度是否属于卡迪司法”的不同看法，最后引出笔者的一些陋见。
【关键词】司法制度卡迪司法专业性卡迪审判
【正文】
一、卡迪司法的释义
卡迪原是阿拉伯国家部落的长老，是一种人的身份的称谓，他负责处理部落纠纷调处。
马克斯·韦伯把这种结果不具有确定性的解决司法纠纷的做法，称为卡迪司法。
二、韦伯关于中国古代司法制度属于卡迪司法的论述
韦伯在1904-1905年发表《新教伦理与资本主义精神》之后，本打算继续研究整个西方基督教文明，然而在他获悉友人特洛尔奇已着手研究基督教的社会思想史时，为避免与其研究的重叠，而转以其他文明为探讨对象。
如伊斯兰教、印度教、中国道教与儒教等，正是其对这些宗教的研究对比和由此对这些国家社会的研究，而最终得出了中国古代司法制度属于卡迪司法的结论。
在论及家产制法律结构时，韦伯指出，在中国、印度、伊斯兰或一般而言理性的法律创制与裁决未能获胜的任何地方，‘自由裁量高于一般法’的的命题是通用的1。
在谈到
1见马克斯·韦伯著，康乐、简惠美译《中国的宗教：儒教与道教》广西师范大学出版社2010.9版，第152页。
法律社会学时，他又说，中国古代司法裁决属于非理性类型，是家产制产物；中国没有法律先知的预言，也没有解决法律问题的专家阶层，对形式法律发展毫无热情，无专门法律教育2。
在一次总结时，韦伯也说到，总之，（中国）司法行政大致上仍停留在“卡迪裁判”或“王室裁判”的程度上3。
在对其有关作品总结后，不难发现韦伯对中国传统法律与司法审判的论述可以概括为：1）官吏各有所司；2）自治的氏族、村落与法律的实际运作—以家父长制的氏族亲属关系为准；3）中华帝国的行政与法律—家产制的行政与法律；
4)中华帝国的司法审判—自由裁量的、不可预计的“卡迪审判”；5）缺乏个人自由权与私法的规定；6）缺乏专业法学教育与专业法律人阶层；7）缺乏自然法思想与形式法学；8）缺乏独立自主的法律与司法发展；9）将两千年中华帝国的法律视为少变化的整体。
而这些都集中于“卡迪审判”这一核心理念上4。
综上，我们也不难理解韦伯将中国古代司法制度归结于卡迪司法的原因了！
三、其他学者对中国古代司法制度是否属于卡迪司法的看法
由于韦伯珠玉在前，我国大陆知名学者贺卫方教授对此持相同看法，赞同韦伯的观点。
他首先指出，中国古代在高度单一和集权式的官僚体制下，法律（司法）处于非专业化知2见马克斯·韦伯著，杭聪译《经济与社会》北京出版社2008.9版，第132页。
3见马克斯·韦伯著，康乐、简惠美译《中国的宗教：儒教与道教》广西师范大学出版社2010.9版，第154页。
4见林瑞《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》台北三民书局2003年出版，第21—37页。
识的统治。
他还指出，科举考试的一个最大弊病就是它使得人文艺术方面的知识统摄了社会的所有领域，只有读过历史以及儒家思想的人才能做官，这样导致的结果就是科举考试成功以后的官僚们在处理案件过程中无法成为法律领域的专家。
在司法域里面就表现为外行知识的统治；外行领导内行也是古已有之。
这种非专业知识的统治，还相应地产生了一个后果，就是在具体的案件审理过程中，决定一个案件胜负的，不是理由的充足与否，而往往是力量或势力的强弱。
官员在处理案件时不大注重前后左右的统一性，不惜以今日之我非昨日之我，以此地之我非彼地之他，造成同样的案件在不同的时间、不同的地点得不到类似的对待5。
持相同观点的还有日本学者滋贺秀三等。
而持相反态度的有张伟仁先生和林瑞先生等，他们坚决否认中国古代司法制度属于卡迪司法。
张伟仁先生以“引用西方资料不即时性，资料比较陈旧；在对我们的传统司法批判时并没有做深入的研究6”两点理由批驳贺卫方教授的观点，同时指出“卡迪司法是否就像贺卫方所说得就事论事，不遵循规则，不注重判决的稳定性？依照长老自己的判断，是非善恶的观点来处理问题，没有规则可循。
韦伯并没有提出确切的证据来证明这点。
7”他还以紫阳县档案房的文档为据加之以些许逻辑推理，总结出中国古代司法制度非卡迪司法的观点。
林瑞先生在批驳韦伯时指出5见贺卫方于南京大学的演讲《中国司法传统的再解释》稿。
6见张伟仁于西南政法大学在2006年5月16日的演讲《中国传统司法与法学》。
7同上。
韦伯以西方二元对立式的、理念型的概念建构，来对比中西不同的法律文化，藉此描绘中国传统法律的特性，却恰恰忽略了嵌入中国社会文化之中的法律与司法一向讲究天人合一、德主刑辅、儒法并行、相反相成、和谐圆融、既此且彼、一多相融、衡情酌理、国法不外人情等面向，对中国法律文化“既此且彼”的特点的无意识，必然会使得韦伯的论述最终无法切中要害，难免有隔靴搔痒之嫌8，由此导致了韦伯得出“中国古代司法制度属于卡迪司法”的错误观点。
四、个人观点陈述
关于“中国古代司法制度是否属于卡迪司法”这一论题，国内外专家学者可谓是众说纷纭、各持一词。
在此，我也不做过多的评述，仅发表一下我的一些看法。
首先，韦伯研究的理论基础是德文译本，其本身也是非汉学家，他自己也觉得这是一大遗憾并说明“在此条件下，本书会出现一些十分明显的史实错误以及一些出人意表的历史解释9”。
其次，正如张伟仁先生所言，贺卫方教授援引的韦伯的材料以及对韦伯的理解也有失偏颇，在其演讲中以中国公案小说为据也难以服众。
最后，我们也只有在对我国古代法律制度特别是司法制度有一个更深刻的理解后，结合我国古代政治、经济、文化等社会因素方可对这一论题作出比较科学的回答。
对此，我认为目前为止，将中国古代司法制度归属于卡迪司
8见林瑞《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》台北三民书局2003年出版，第43—44页。
9见韦伯著，康乐等译《支配的类型》台北远流出版公司1993年版，第305页
法是有失偏颇的。
首先，从历史观角度分析，在封建君主专制下，武官以军功论赏，文官凭政绩升迁，而狱讼则是作为政绩考核的主要方面之一。
虽说任官前的儒生非法律专业人士，但任官后的他们则不得不熟知当朝律令，其一是为了规范自我行为以免触法受罚，其二是为了更好解决民诉。
当然了，他们解决民诉时更不是为所欲为，相反而是要以律令为基础，综合考虑天理、舆论、人情等社会因素，由于这些因素的制约，其断案也便越来越有迹可循了（除非是在绝少数政治十分黑暗时期）。
否则，一旦引起民怨，后果不堪设想，轻则撤职查办，重则危及国家统治、社会治安。
其次，从现实的条件看，无论国外还是国内持肯定态度的专家学者，虽都是赫赫有名的法学家，可却都不是严格意义上的历史学家。
这在很大程度上都误导他们简单地从现代法学的角度苛责中国古人，而不是客观唯物地从历史的角度辨析中国古代司法制度。
最后，从横向比较来看，我们可以发现，由于法律自身天然的滞后性，各国法律都给了其法官一定的自由裁量权。
又由发展的角度看，世界上不同时期或不同地区对同一案件的判决也是大相径庭。
那么，国土广袤的古代中国出现了相同案件不同处理也是情有可原的。
综上可见，中国古代官员断案并非肆意妄行、无迹可循的，其偶尔的自由裁量也是符合现代法律要求、可以谅解的。
而在广袤的中国，由于各地风土人情的差异，相同案件的区别对待也是合情合理的（由此，我国传承了具有中国特色的民族区域自治制
度）。
至于说中国古代司法制度是否属于卡迪司法，由于我知识范围的局限性，在此不敢妄加评论。
但可以肯定的是，将前者归属于后者的学术观点是有失偏颇、为时尚早的，也不利于引导国内外学者对此做进一步深入的正确研究。
参考文献：
1.马克斯·韦伯著，康乐、简惠美译《中国的宗教：儒教与道教》广西师范大学出
版社2010.9版
2.马克斯·韦伯著，杭聪译《经济与社会》北京出版社2008.9版
3.林瑞《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》台北三民书局2003年出
版
4.贺卫方于南京大学的演讲《中国司法传统的再解释》
5.张伟仁与西南政法大学在2006年5月16日的演讲《中国传统司法与法学》
6.韦伯著，康乐等译《支配的类型》台北远流出版公司1993年版
附录----资料查找方法总结
与网络搜索工具中通过分开或一起查找人名和关键词（如：卡迪司法）从而获取文章或书名，在图书馆按书名、作家或关键词首先检索出书本的馆藏编码与馆室，然后阅览书本或文章并抽取（概括）出核心观念及论述，最后筛选提炼并组合成自己文章。