建设工程施工合同

法律要点

建设工程施工合同的几个特点：

专业性强，常体现于行业术语、交易习惯，行政规、强制性规定多，市场极不规，实际履行情况复杂，标的一般较大，周期较长，司法处理比较特殊等。

一、有关法律法规

民法通则

合同法总则和分则第十六章269——287条

建筑法：效力以及义务、责任的确认

招标投标法：涉及合同的效力

城市规划法：不涉及合同效力

最高院法释（2004）14号司法解释

省高院2008年底有关审理该类案件若干问题的意见

建设工程质量管理条例

建设部、工商局颁布的建设工程施工合同示文本等等。

司法处理几大特点：1、合同无效的认定标准（行政规）

2、无效合同往往按照有效处理（参照约定）

3、合同相对性被突破（实际施工人、农民工）

4、合同漏洞的填补依据全面规（示文本）

二、合同的效力认定

合同法尤其合同法司法解释二，对合同效力的认定越来越趋向宽松，是以违反法律法规效力性强制规为标准，而行政管理性强制规一般情况下已经不作为认定合同无效的因素；但是在建设工程施工合同的效力认定上，最高院解释和省高院关于解释的解释都将违反建筑法、招投标法强制性行政管理规作为效力认定的

标准，主要涉及到工程质量和市场秩序。这是建设工程施工合同与其他合同纠纷处理上的一大区别。如其他合同中，一般不以当事人超越经营围签订合同作为无效的标准。

（一）合同的无效

1、承包人建筑施工企业资质

建筑法对建筑施工企业实行资质强制管理制度，将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，并决定其承揽工程的围。建设部《建筑施工企业资质等级标准》等规章。包括：

1）承包人未取得建筑施工企业资质；

2）承包人超越建筑施工企业资质等级的；

3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

省高院第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂*”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂*”：（2003年4月《省建筑市场管理条例》第13条）

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

该类借用、挂*情形在建筑市场屡见不鲜，如无资质的施工人借用资质单位的名义、变相作为资质单位部承包单位、与资质单位联营、出卖图签等多种形式，难以涵盖归纳，故交由法官根据案件的具体事实对挂*关系加以认定。挂*合同引起的纠纷往往牵涉到挂*人与被挂*单位之间的“部关系”，又牵涉到被挂*单位与发包人之间的“外部关系”，所以在前一“部关系”诉讼中，认定挂*合同宣告无效，对被挂*单位已收取的管理费可以依法收缴；在处理“外部关系”纠纷

时，根据《建筑法》和解释的规定，对被挂*单位与发包人签订的建设工程施工合同也应认定无效，但对该类合同认定无效，宜以当事人为此争议并提出相应证据为条件，没有必要主动审查是否存在借用、挂*的情形而认定施工合同无效。

2、承包人非法转包和分包建设工程的

1）非法转包：是指承包人将全部建设工程转给他人或者将全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包，自己不履行合同约定的责任和义务，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任。包括将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工。

2）分包：是指总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位；施工合同未有约定，又未经发包人认可，承包人将部分工程交给他人完成；总承包单位将工程主体结构的施工发包给他人；分包单位违反分包规定，将分包的工程再次包给他人施工的。

从六个方面对照核查：一核实承包合同主体是否变更或实际已变更；二检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；三检查其行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；四核查其管理人员的到位情况；五核查工程项目的原材料是否由承包人供应；六核查用于工程施工的大型机械、设备、设施是否为总承包人拥有。

3）劳务分包：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，包括无需法定资质的劳务分包行为。但以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同，应依据合同的实际容、建设施工中的客观事实以及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质，符合非法分包特征的，应确认无效。

3、招投标方面

1）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的；

2）中标合同约定的工程价款低于成本价的；

《招标投标法》第三条规定以下三类工程建设项目必须招标：一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，二是全部或部分使用国有资金投资个或国家融资的项目，三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。而不同位阶的法律规都规定了“必须进行招投标的工程”，国家发改委《工程建设项目招标围和规模标准规定》规定了必须招标的项目，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》规定了规模，我省相应的具体规定为施工单位合同结算价在100万元以上或者建筑面积在2000平米以上的，构成依法必须招标的规模标准。

在有关工程招投标的法律体系中，直接影响施工合同的因素是工程围，认定合同效力主要把握的应当是“项目用途”和“资金来源”，即是否属于国家法律、行政法规强制规定的招投标调整围，对于个私企业、“三资企业”投资的不涉及公共利益、公共安全的项目，即使工程规模较大，但不属于必须招标的工程项目，尽管合同冠以招投标的名义，甚至违反了招投标的程序性要求，但施工合同如不违反合同法有关合同无效的规定，就应认定合同合法有效。

《招投标法》第五章（50条、52—55条、57条）规定了中标无效的六种情形：如投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标的，投标人以他人名义或者其他方式弄虚作假骗取中标的，招标人对依法必须进行招标的项目与投标人就投标价格、方案等实质性容进行谈判的行为影响中标结果的等等。

4、合同法规定的其他情形（52条）

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

5、个别条款无效

1）施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人可以要求确认该约定无效。