浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范
【摘要】目前，随着我国建筑行业的不断发展，建设工程中的非法转包和违法分包成为施工过程中普遍存在的现象。

建设工程的承包者为了要追求最大的利益，采用这种做法，进而导致建设工程施工合同产生纠纷，引起安全质量的问题，成为质量事故的万恶之源。

本文针对建设工程的非法转包和违法分包问题进行剖析，并提出了建设工程中的法律风险防范措施，希望能对治理这种现象起到一定的帮助作用。

【关键词】建设工程；非法转包；非法分包；风险
引言
目前，在工程建设项目中，一些施工单位为了提高利益，增强竞争力，或者是处于自身的资源不足，在承包的过程中就会以不同程度地违法行为进行各种形式的分包。

然而，在工程项目建设实践中，这种转包和违法分包的现象时有发生。

这在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，甚至还造成工程的重大事故，给国家和社会造成重大的损失。

因此，建立一个合法、稳定的工程项目是十分有必要的。

一、非法转包和违法分包的主要表现形式
建设工程中非法转包和违法分包的主要表现形式有以下几种：
（1）分包商选择不规范，资质审查不严。

许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有通过再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。

（2）分包不经发包方批准，造成违法分包。

实际操作中，由于分包管理不严格，合同法的意识不强，大量的分包均没有经甲方许可。

许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，土建等非主体结构分包应该没有问题，而且对于分包认为甲方应当知道，不存在违法的问题。

所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定字样，但许多人对此熟视无睹。

（3）已分包工程涉嫌再分包。

法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。

既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程，既有可能分包给个体户，又有可能分包给有资质的单位。

（4）主体工程违法分包。

有的单位不但分包土建等非主体工程，而且分包线路安装等主体工程，构成违法分包。

整体工程非法转包。

此外，工程建设中还存在明为劳务分包实为工程分包，以劳务分包掩盖工程分包的现象。

二、建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范措施
（1）认识不深刻。

转包和违法分包行为，严重扰乱交通建设市场秩序，对工程的规范建设影响是深远的，但有些参建单位乃至个别管理部门认为这是一种社会现象，是建设市场的“潜规则”，基于眼前利益，对转包和违法分包行为的危害性认识不深，使转包和违法分包行为继续存在，甚至愈演愈烈。

（2）利益的驱动。

所有的转包、分包行为，其最终的目的都是经济利益。

这些利益中，有企业本身的利益，但更多的应该是个人利益，甚至是个别掌权人的利益，转包和违法分包行为越隐蔽，治理的难度和阻力就越大。

（3）诚信体系不健全。

目前诚信体系以及奖惩机制不完善，守法经营的企业在投标时没有得到保护（没有优势），而弄虚作假、管理不善、投入不足、工程进度和质量存在问题的企业也没有受到相应的惩罚，却还能够中标。

（4）监管不到位。

建设单位和监理工程师对现场情况是最了解的，掌握着项目是否有转包、违法分包的第一手资料，但一些项目建设单位没有认真对待，对中标单位资金的使用几乎没有进行管理和监控，对中标单位履约检查和处理乏力，有的虽有惩罚制度，但没有真正兑现，也没有将有关情况及时上报主管部门，这些都给转包和违法分包行为提供了可乘之机。

尤其是有些民营投资项目建设单位与施工等参建单位的关系不清，建设单位和监理工程师默认转包、违法分包行为，监管更无从谈起。

由于转包和违法分包行为的大量存在，手段日趋隐蔽，主管部门监管范围点多、面广、线长，加上有些参建单位不配合，导致主管部门监管不到位的情况也不同程度地存在。

（5）制度不完善。

我国传统的资质标准，对企业的人员、设备、管理能力、资金等条件均有具体、全面的要求，一定程度上也造成了企业负担过重、经营困难。

由于企业自身的负担以及经营成本，特别是国有企业负担重，使其在现行的招投标制度上没有标价上的优势，再加上企业在财务运作方面没有个人或私企的灵活性，使一些企业在正常的投标渠道中很难中标。

当前很多工程的中标价对于一些正规企业来说，利润有限，甚至无利可图，这也降低了企业自己中标、自己完成项目的积极性。

同时，企业如果在资质有效期内中标少，业绩达不到资质标准要求，将面临资质降级的问题。

因此，有些企业面对这些问题，没有采取积极的应对措施，于是就违规出借资质，认为这是既可增加企业收入又能保证企业资质的万全之策。

三、建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范措施
治理建设工程违法分包和转包问题，建设单位必须按照标本兼治，疏堵结合，综合治理的原则进行。

它的防范措施可以从以下几点做起：
（1）严格工程履约检查制度
建设单位作为业主单位在招标合同履行过程中，在充分发挥监理单位作用的同时，要建立日常工程建设履约检查制度，不定期进行工程履约的监督。

履约检查制度中，要对违法分包、转包的检查建立单独的制度，可派驻工地代表随机巡访，并制作巡访记录。

巡访中发现的疑似违法分包、转包的情形，根据巡访记录，随时约谈承包人，确认违法分包、转包情形存在时，及时补救、解决。

笔者认为，除非有不可克服的情况或发包人根据质量、工期要求需要分包的以外，其他情况一律不准以任何形式进行分包或转包。

（2）加强和完善工程招投标工作
建设单位应当严格按照法律法规的规定，组织建设工程招投标活动。

将承包人的信誉记录及履约等级作为资格审查的必要条件。

在招投标过程中，制定内容完整、全面的招标文件、施工合同，要对项目的分包和转包进行明确的约定，不留任何模糊空间。

如：在招标文件、施工合同中，明确承包人可分包的非主要工程的名称和参与分包单位的名称；明确违法分包、转包的认定标准；明确违法分包、转包出现后，承包方承担的违约责任等。

（3）建立工程建设领域法律风险防控体系
结合工程项目建设企业主营业务,着力研究开发法律风险识别评估与防控手册标准化模板,对工程项目建设业务工作流程进行详细梳理,按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范,编制工程项目建设领域《法律风险识别分析及防范》条目,汇编形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程,援引相关法律法规与典型案例等法律信息,充分揭示工程项目建设领域法律风险隐患,实现法律风险预警!部门防控及措施实施的规范化和程序化,指导工程项目建设单位与业务岗位防控化解法律风险。

（4）要求监理单位履行好监督承包方依合同履行权利义务的责任
为确保工程安全和质量，监理单位监督施工企业不转包和违法分包是监理的法定责任。

监理在施工第一线工作，最了解实际情况，监督也会最有实效。

监理单位及时指出承包人转包或违法分包工程，要求承包人改正，从而使转包或违法分包问题得到及时纠正。

因此，建设单位从招投标开始，就应明确监理单位加强对施工企业的转包和违法分包的监督、检查的责任。

对监理单位未及时发现施工单位转包和违法分包的，或因此造成安全、质量事故的，建设单位要积极追究监理单位的责任，严重的要依法报案，追究有关人员渎职的刑事责任。

四、结束语
综上所述，有效避免和杜绝建设工程中的非法转包和违法分包的现象是建设工程单位的必要工作。

只有不断实践和完善解决方法，才能减少这种现象的出现。

相信在大家的共同努力下，坚持原则，依法办事，就一定能得到一个公平和谐的健康工程项目建设市场。

参考文献:
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