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建设工程施工合同的风险

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建设工程施工合同的风险

甲方:___________________

乙方:___________________

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建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务,是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别,也是进行合同后期风险处理的基础。

一、未依法进行招标投标或中标无效的风险

我国建设工程施工合同的法定前置程序:经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形,主要体现在《招标投标法》的规定,《施工合同司法解释》第一条规定:“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的,认定合同无效。”《招标投标法》及国家发改委《工程建

设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅,包括经济适用住房均在必须招标的范围内。

《招标投标法》规定的中标无效的情形有:(1)招标代理机构泄密或恶意串通;(2)招标人泄露招标情况或标底;(3)投标人串标或行贿;(4)投标人弄虚作假骗取中标;(5)招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判;(

6)

招标人违法确定中标人。

律师策略:发包人在签订合同之前,应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可

根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人

一定要做投标法律手续,否则,工程施工到中途会有很多不确定风险。

二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险

我国《招标投标法》第45条规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第46条乂规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

律师策略:根据我国法律规定,中标通知书发出后,招标方与投标方就具备了合同关系,《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确,因此,对于发包人而言,要在中标通知书发出后30日内,按照招标文件和

中标人的投标文件订立书面合同。

由于承包人在投标过程中可能以低价投标的方式争取中标,在中标后签订合同之前就可能会再讨价还价,为防止双方在不能如期签约或者不能达成一致后,出现承包人滞留施工现场,要求一系列误工等索赔情形出现的,在未签订《建设工程施工合同》前,发包人应尽虽避免让承包人进入施工现场,增加不必要的损失。三、招标过程产生废标的风险

由于投标方导致建设工程废标的风险因素主要有:

1、虚拟内容,包括虚拟企业资质等级,承包实力,施工业绩等;

2、形式上或程序上不合法,主要是指不符合我国《招标投标法》以及招标文件所规定的有关投递标书的行为要求;

3、不正当竞争行为等。

由于招标方的行为产生废标的风险因素主要体现为招标方滥用权利,突出表现为以下两个方面:违反建设主体资格的规定;以行政指令代替市场竞争。

律师策略:发包人要强化投标单位的资质控制、招投标过程控制、强化签约管理的风险防范,做到互相控制。

现实操作中,很多发包人先选定承包人后,与其签订一份合同,由承包人一手单方操作招标、投标、合同备案等过程,这样存在很多不利于发包人的因素,如合同备案后,一旦在合同履行中产生纠纷,极易造成备案合同的适用。

因此,发包人应在承包人操作上述招标、投标、合同备案过程中加强对文件中实质条件的审查工作,防止出现对其极为不利的条件和后果发生。

四、主体不合格的风险

实践中,主体不合格是导致所签订建设工程施工合同无效的主要原因。建设工程施工合同法律关系中的主体主要涉及发包人和承包人,二者在主体资格上都要受以下两方面的限制:一是经营范围的限制,主要体现为营业执照对行为能力的规定和限制;二是行业特殊规定的限制,尤其体现在施工企业是否取得相应的资质等

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