行政合同中的特权

行政

合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理

目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一

致所达成的协议。运用合同方式管理国家事务是现代国家一个日

渐增长的现象，尽管行政主体有时不得不利用命令方式完成行政

任务，但很多时候，行政主体是用富有弹性的合同方式来代替生

硬的命令完成行政任务。与其他行政行为相比，行政合同行为是

通过契约的方式将国家所要达到的行政管理目标固定化、法律化，并在合同中规范双方当事人的权利和义务，这样做既是为迎合现代，行政民主观念的更新——被管理方与管理方具有更趋平衡的

地位，增加被管理方在行政中的参与民主，发挥相对人的积极性

和创造性，同时也是为了提高行政效益。这也体现了行政合同的

魅力是权利因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与

相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，另一方面作为签约一

方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，保证其行政目的。

我们知道，一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上

所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对行政合同内

容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权

利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的

一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契

约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判

例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政

主体特权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。所谓的

特权是指在普通合同中当事人双方不可能享有的权力，具体概括

行政主体在行政合同中特权是指：在行政法上确认的或在行政合

同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等

关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。

从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开

这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以

区别。既然特权的存在很容易与滥用职权相混淆，那么为什么各

国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政

合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超

个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一

般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还

是有一定的必要性的。

各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以

法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的

特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别

信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行

合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控

制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方

面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。

相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文

规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同中特权内容的规定主要存在以下

几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和

指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行

合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享

有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在

合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的

争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行

政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依

法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政

府机关，防止其滥用职权。

构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的

内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：

1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化

的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。

2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。

3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。

4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。

基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：

（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。

（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。

（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。