46、某施工队承包了某大学的地下管道铺设工程，在一条南北走向的通道上，挖了一条一米深的大沟，准备安装地下管道。

施工队在开挖处的路段上，竖立了一个木牌，上写“此处施工，行人及车辆禁止通行”。

一天晚上，张三骑车路过此处，因没有看见禁止通行的木牌而掉进沟里。

后经他人相救送往医院，经查：张三左臂骨折以及其他部位的擦伤，共花医疗费749元，被迫休息一个月。

张三找到施工队要求赔偿，遭到拒绝，张三即以施工队为告起诉到人民法院，要求施工队赔偿医药费749元、自行车修理费60元、误工补助费610元，并承担本案诉讼费。

施工队辩称：在道路上挖沟进行施工是经过有关部门批准的，在开挖处也设立了标志。

张三掉进沟里纯系他自己骑车不注意所造成的，施工队没有过错，也不应对张三的损失承担赔偿责任。

问：法院应如何判决？理由是什么？答案：这是一起特殊侵权行为的案件，法院应判决被告某施工队承担原告由此造成的一切损失。

理由如下：（1）根据《民法通则》的规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设臵明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工队应当承担明示责任。

”本案被告某施工队在道路上施工挖沟时，只是在沟前树立了一个小木牌，这种做法在白天还起一定的作用，但是在晚上或者有雾的情况下，就不能起到警示作用，更不要说安全保护作用。

也就是说根据有关法律的规定，不能认定施工队已经设臵了“明显标志和采取了安全措施”。

所以，施工队以自己设立了标志为抗辩理由是没有法律根据的。

（2）至于施工队说张三系自己骑车不注意所造成的，以及施工队没有过错问题。

从民事责任的归责原则上说，这种责任是一种无过错责任。

只要施工队没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，就应承担民事责任。

所以，以自己没有过错进行抗辩也没有法律依据。

所以，法院应判决由施工队承担全部责任。

45、一天，某报记者李某在回家的路上，看到有几个在某工地弃用的工棚中聚众赌博，便用相机拍下此场面。

第二天在报纸上登出并有文字说明，指出这些人胆大包天，在光天化日下聚众赌博。

照片登出后，其中参与赌博的赵某找到报社，认为李某及报社未经其同意，擅自使用其肖像，属于侵权行为，要求李某和报社向其赔礼道歉并赔偿精神损失费五千元。

问：李某及报社是否侵害了赵某的肖像权？为什么？答案：李某及报社的行为不构成侵权。

因为，李某作为记者对社会丑恶现象有权利、也有义务予以揭露。

运用社会舆论进行正常的社会监督行为，而且，李某也没有以营利为目的。

所以李某及报社虽然没有经过赵某等的同意而使用其肖像，但不构成侵权。

简答题1.简述合同订立的一般程序。

答案：合同是双方法律行为，合同的成立必须基于当事人的合意，即双方当事人意思表示达成一致。

合同的形成过程，就是双方你来我往讨价还价、相互交换意思表示的过程。

这一过程即是合同订立的一般程序，法律上将这一过程分为要约和承诺两个阶段。

要约是一方当事人以订立合同为目的而发出的，由相对人受领的意思表示。

其中，发出要约的人称要约人，受领要约的人称相对人或受要约人。

在商业活动和对外贸易中，要约又称为报价、发价或发盘。

承诺，是指受领要约的相对人为成立合同而同意接受要约的意思表示。

要约一经承诺，合同即成立。

在商业交易中，承诺又称为接受、还盘、收盘。

42、简述提存的概念及提存适用的原因。

答案：提存，是指债务人将无法清偿的标的物交给有关部门保存以消灭债的行为。

有下列情形之一的，债务人即可以提存的方式消灭债：(1)债权人无正当理由而拒绝受领；(2)债权人因可归责于自己的事由而不能受领：(3)债权人不能确定，如不知谁为债权人、债权人去向不明等。

43、简述遗产的分配原则。

答案：遗产的分配原则指遗产在分配过程中，应当遵循的原则。

根据我国继承法的有关规定，对有两个以上法定继承人的遗产的分配，应遵循以下原则：(1)在一般情况下，同一顺序的继承人继承遗产的份额应当均等。

(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，在分配遗产时应照顾多分。

(3)贯彻权利与义务相一致的原则，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分；有扶养条件和扶养能力的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

(4)经过继承人协商同意的，分配遗产时，也可以不均等。

三、简答题：（每小题10分，共20分。

）1、简述表见代理的概念和构成要件。

1、表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。

表现代理应具备以下构成条件：（1）存在无权代理行为。

（2）第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。

（3）第三人主观上是善意的有无过错。

2、简述用益物权和担保物权的区别。

2、用益物权和担保物权虽然同属定限物权（他物权），但存在明显差别：（1）设臵用益物权的目的在于他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。

（2）用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利为前提条件，而担保物权则具有从属性质，其存在以权利人对物之所有人或者关系人享有债权为前提；（3）用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然；（4）用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在（担保物权以变形物为客体而继续存在）。

四、法条分析题：（10分）中华人民共和国民法通则第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

试用民法原理分析该条法律规定。

1、本条是关于共同侵权行为及其责任承担的规定。

共同侵权行为就是二人以上共同实施的侵权行为。

共同侵权行为分为共同加害行为和共同危害行为。

2、与单独侵权行为相比，共同侵权行为具有以下特征：主体的复合性，即有两个以上的加害人存在；行为的共同性，即数人的行为相互联系，构成一个统一的造成损害的原因；结果的单一性，即共同的加害行为造成了一个统一的不可分割的结果。

3、共同侵权造成他人损害的，共同侵权人承担连带责任。

即每个共同侵权行为人都有义务向债权人清偿全部债务。

但是，在共同侵权人内部，确定每一个共同行为人应承担的份额，共同行为人在偿还了全部损失后，有权向其他行为人追索。

五、案例分析题：（20分）案情:王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。

王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。

王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。

王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。

客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。

经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。

后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。

2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

问题:1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么？5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?6.唐某应否承担刑事责任?为什么?1、【答案】不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

2、【答案】不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

3.【答案】合法，因为丁厂作为承揽人可行使留臵权或同时履行抗辩权。

4.【答案】应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。

5.【答案】合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

6.【答案】唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

一..名词解释1.表见代理行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

2.公序良俗民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。

3.附期限法律行为在民事行为中约定一定期限，并把期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事行为。

（或：以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的法律行为。

）4.可撤销的民事行为已经成立生效，因为意思表示不真实或其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。

5.无过错责任行为人只要给他人造成损害，不问其有无过错，都应当承担责任。

6.权利滥用行使民事权利，超过了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权力滥用。

四．简答题1．民法基本原则的功能①指导功能。

民法的基本原则对民事立法、民事行为、民事司法均有指导意义。

②约束功能。

民法的基本原则对民事立法、民事行为、民事司法均有约束意义。

③补充功能。

在民事法律规范存在漏洞、现行法律不能完全适应社会实际需要的情况下，才可适用民法基本原则。

（或：通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。

只有在民事法律规范无具体规定的情况下，才可适用民法基本原则。

）司考民法口诀总则部分：一、一个自物权：所有权。

二、两个他物权：担保物权、用益物权。

三、三个财产权：物权、准物权、债权。

四、四个法定之债请求权：不当得利之债请求权、无因管理之债请求权、侵权之债请求权、缔约责任之债赔偿请求权。

五、五个共同共有：夫妻财产（包括无效婚姻和被撤销的婚姻）、合伙财产、继承开始但尚未分割的财产、合作开发、共用物。

六、六个占有：直接占有、间接占有、无权占有、善意占有、恶意占有、本权（占有）。

七、七个优先购买权：共有人、典权人、房屋承租人、股东、职务技术成果完成人、委托开发的委托人、合作开发的合作人（注意前三者的顺序关系）。

八、八个形成权：解除权、变更权、追认权、撤销权（保全撤销权、合同撤销权、要约撤销权）、赠与（任意撤销、法定撤销）撤销权、选择权、抵销权。

九、九个取得所有权的方法：买卖取得、赠与取得，善意取得、贷款取得、先占、添附（附合、混合、加工）、生产、继承、依照（准）共有身份取得。

十、十个连带责任：1 合伙，2 恶意串通，3 共同侵权（共同加害行为，共同危险行为，教唆），4 出资不足、抽逃资金，5 并存的债务承担，6 连带保证，7 当事人分立，8 分包， 9 共同“承揽”行为（共同承揽、单式联运），10 代理（共同代理、授权不明、第三人明知无代理权、违法代理、串通、转托代理人的过错）。