• 这份电子合同的签订程序大致是：双方确认 合同的内容后，甲方先用电子印章——一个 类似U盘大小的物体插入电脑，两次输入密 码后，一个红色的公司印章就盖在了指定的 位置。之后，甲方通过网络将合同传输到乙 方，乙方用同样的方法盖上电子印章。这样， 一份具有法律效力的“电子合同”就生效了。
其流程如图所示：
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有争议的是，合同成立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确 认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作 为合同成立的标志？ 鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保 护： • 有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即 当消费者完成对订单的 确认进入支付环节后，如果采用的是持卡 支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的 认证和对卡上金额 的划拨，则合同成立，不允许撤销；而如果消费者选择的是汇款 的支 付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款 人处，应视为撤销有效，消 费者无需承担违约责任，因为合同尚 未成立。 • 另一种观点认 为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费 者的卡上金额不足以支付价款而又不同意 采用其他付款方式或者 承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业 的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的 方式时，消费者无正当 理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上 述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切损失。同样，如果 企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、 功能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权 主张取消交易并求得相应 的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符 合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任 原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合 同义务 ，减少和避免违约行为的发生。
在虚拟的网络交易中，电子合同的欺诈和错误是较为普遍的，因 此，下面我们主要讨论这两类电子合同。 （1）因欺诈订立的电子合同 根据我国《合同法》第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订 立的损害国家利益的合同无效。第五十四条规定，一方以欺诈、胁 迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同， 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，因 欺诈订立的电子合同，只要不是损害国家利益的，均应属于可撤销 合同。与传统合同的效力一致。 （2）因错误订立的电子合同 在进行网络购物时很容 易产生重大误解的情形，因为网上购物不同 于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、 试用等方法详细了解产 品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了解， 比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚 就会买到不是自己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品 性能的重大误解，但消费者要证明这 一点却并不容易。对此法律应 当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对 性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合 同。
（二）电子合同中的要约和承诺问题
1、电子要约的识别（讨论点） 对于网页广告是否被视为要约或要约邀请，依然需要采用传统的要约和承诺规 则来判定，首先必需要根据当事人的意图来确定。其次要考虑信息的内容， 确定网上的广告和信息在内容上是否确定，是否包含未来合同的主要条款以 及是否表明经受约人承诺，该发布人即受该意思表示的约束。 2、要约的撤回与撤销（讨论点） （1）电子合同的要约不能一概而论的认为不可以撤回，事实上，在服务器发 生故障或者网络线路拥挤的时候，都有可能会耽搁要约收到的时间，这样就 给要约撤回通知提前或与要约同时到达受约人提供了可能，从尊重契约自由 原则的角度出发，不宜剥夺要约人处分自己意思表示的权利，而应当认定该 要约撤回通知是有效的。 （2）电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。 用E-mail形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的 要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别，如果符合要约撤销的条件， 应当能够在受约人承诺之前撤销 。 但通过EDI发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDI是将合同的 订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机 根据预先设定的程序自动进行处理，当即做出接受或拒绝的回复，要约的效 力也随即丧失。这种情况下，要约儿乎没有一个有效存在的期间，来不及对 它进行撤销。囚而，要约的撤销在EDI条件下似乎不大可能。
（三）电子代理人与代理人的区别？
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从有关电子代理人的定义中可以看出，其本身并非真正的法律意义 上的代理人， 而是一种能够执行人的意志的智能化交易工具和手段。 电子代理人之所以被称为“代理人”，是因为它具有使被代理人的行 为得以延伸，并将其行为后果归结于被代理人的类似特点。电子代理 人与法律意义上的代理人的区别表现为： 第一，法律地位不同。电子代理人是一种计算机程序、电子或自动化 手段，而一般法律意义上的代理人则是具有独立法律人格的自然人或 法人。 第二，从代理的来源来看，一般法律意义上的代理人可分为法定代 理人、指定代理人和委托代理人三种，而电子代理人则完全来自于现 代化电子通信技术的创造。 第三，从权利行使来看，由于电子代理人是一种自动化交易系统，因 此对于“被代理人”给其设定的权利是自动行使，而完全不受“被代 理人”的干预；对于一般法律意义上的代理人权利的行使则有充分发 挥的余地。 第四，从责任归属来看，一般法律意义上的代理往往会根据代理人以 谁的名义、是否超越权限、是否尽到合理谨慎义务而有不同的划分； 而电子代理人由按照既定的程序运行，其后果一般情况下由“被代理 人”承担。
（三）电子缔约错误及其责任的承担
1、错误原因 （1）恶意欺诈行为 （2）当事人在网络操作时的失误 （3）网络本身的故障 （4）第三方如黑客及电子代理人的过错
• 2、责任承担（讨论点）
• 对于电子错误责任的承担，认为应在规定包括对消费者权益的 保障，确定经营者义务的同时也应当包括对经营者权利的保护， 只有这样才能平衡交易双方的权利义务。具体来说，主要有以 下儿方面: • 第一，在合同当事人对电子错误责任有明确约定的情况下， 只要其约定不违反国家法律规定，从当事人意思自治原则出发， 应当尊重合同当事人之间的约定，承认他们对责任约定的效力。 • 第二，在合同当事人没有约定或约定不明确的情况下，如 果经营者没有提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手 段，致使电子错误产生，那么经营者应当承担囚此而产生责仟。 • 第三，在经营者己经提供适当的检测或纠正电子错误的合 理方法或手段的情况下，如果消费者自身原囚造成电子错误的 出现，其应当承担相应的责仟。正如美国《统一电子交易法》 中的规定:如果当事人己经约定使用某一安全程序用以检测错误， 且一方执行了该程序，而另一方没有执行，并且未执行方如执 行本应当能检测出这一错误，则该错误的电子记录对于执行方 不产生法律效力。
首份电子合同面世
• 2004年8月28日，第十届全国人民代表大会 常务委员会第十一次会议通过了《中华人民 共和国电子签名法》，确立了电子签名的法 律效力，为电子合同的诞生提供了法律依据。 • 2004年9月23日，中国电子商务协会理事长 宋玲在北京宣布，中国的第一份“电子合同” 已于当日签订，并进入了应用程序。
五、电子合同效力及其责任问题Fra bibliotek（一）电子合同的效力 《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同， 自成立时生效。但依法成立的合同并非都有法律 效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有： 无权代理订立的电子合同 限制民事行为能力人订立的电子合同 由系统设置与系统障碍而订立的电子合同 意思表示不真实的电子合同 格式合同及免责条款
六、电子代理
• （一）电子代理人的概念 • 电子代理人是电子商务法上的一个重要概念， 所谓电子代理人，是指“不需要人的审查 或操作，而能用于独立地发出、回应电子记 录，以及部分或全部地履行合同的计算机程 序、电子的或其他自动化手段”。
（二）电子代理人的特征
• 首先，电子代理人不具有法律人格，而只 是一种能够执行人的意思的、智能化的交易 工具和手段。 • 其次，从构成上看，它是具有自动化功能 的软件、硬件，或其结合； • 再次，从其商业用途看，可用于搜索某一 商品或服务的价格，完成在线买卖，或对 交易发出授权。将之形容为“人造商人”， 倒更为合适，它在功能上要比一般的自动 柜员机复杂得多。
二、电子合同的主要类型
• (一)以电子数据交换(EDI)方式订立的合同 • (二)以电子邮件(e-mail)方式订立的合同 • (三)电子格式合同
三、电子合同的法律承认
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1996年，联合国国际贸易委员会第29界年会通过《电子商务示范法》 也许贸易双发通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行或货物所 有权的转让，“不得仅仅一某项信息采用数据电文形式为理由而否定 其效力、有效性和可执行性。”这样，以往不具有法律效力的数据电 文将和书面文件一样得到法律的承认。全球许多国家和地区已经或者 正在实施有关电子商务法律。在亚洲，印度、马来西亚、新加坡、韩 国和菲律宾等国已经制定和相关法规。欧盟《关于内部市场中与电子 商务有关的若干法律问题的指令》（草案）指出：各成员国须调整其 国内法以使电子合同合法化。我国《合同法》第11条规定书面形式是 指合同书、信件和数据电文（包括电传、传真、电报电子数据交换、 电子邮件）等有形地表现所载内容的形式。从该条文可以看出，我国 法律是承认电子合同的合法性。
与传统的书面合同相比电子合同具有以下特征：
• 第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限 制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与 电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进 行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。 • 第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立 的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示， 要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其 与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的 时间和地点也与传统合同有所不同。 • 第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材 料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文 的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的 完整性有较大的依赖。 • 第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全 球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、 订立合同的费用较低。 • 第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭 受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。这使得电子商务 的交易安全很难保证，也使其作为证据使用具有一定的局限性。