人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考陈卫东（中国人民大学法学院，北京100872）作者简介：陈卫东，中国人民大学法学院教授、博士生导师。

〔1〕例如，联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》、联合国1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》等都规定了该规则。

〔2〕例如，2009年5月，中国政法大学诉讼法学研究院开展的“非法证据排除规则试点项目”；2011年6月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心开展的“‘两个证据规定’实施状况跟踪研究项目”。

与非法证据排除规则相关的著述也较为丰富，已有学者结合立法最新进展作出了评述。

参见郭欣阳：《检察改革视域中的非法证据排除规则》［J ］，《国家检察官学院学报》2012年第5期。

〔3〕郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》［M ］，新华出版社2012年版，第125页。

摘要：新刑事诉讼法在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则。

最高人民检察院结合新法规定，对1999年《人民检察院刑事诉讼规则》中的非法证据排除规则和排除程序进行了相应修改，主要体现为对非法证据排除实体规则的完善、对非法证据调查核实程序的构建、对非法证据庭审排除程序的规范。

在非法证据排除规则日臻完善的大背景下，人民检察院应当从职权分离、案例指导和协调公法三个方面调整现有的结构体制和工作机制以应对司法实践的变化。

关键词：非法证据排除人权保障实体规则排除程序中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1004-9428（2013）01-0067-07一、人民检察院适用非法证据排除规则之挑战非法证据排除规则因其平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的特殊功用而被世界各国广泛接受，同时也为一系列国际公约所采纳和吸收，成为国际通行的刑事司法准则。

〔1〕长期以来，如何设计和构建科学的非法证据排除程序一直是中国刑事立法、刑事司法和学术研究关注的热点和难点问题。

〔2〕2012年3月修改的《刑事诉讼法》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则，规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法收集证据，而且都负有主动排除非法证据的义务，〔3〕这对于落实“尊重和保障人权”条款、遏制刑讯逼供、维护程序公正有重要意义。

而与公安机关和人民法院相比，人民检察院的地位特殊、身司数职，它不仅是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼实行法律监督，而且同时行使批捕、自侦和公诉等职权，刑事诉讼的各个环节都离不开检察机关的监督和参与。

因此，人民检察院在适用非法证据排除规则、完善非法证据排除程序方面将面临更大挑战，亟需研究和解决以下三个问题：第一，检察人员应如何理解和适用非法证据排除规则仍需明确。

1999年《人民检察院刑事诉第21卷第1期2013年1月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol.21No.1Jan.2013讼规则》（以下简称《高检规则》）有关非法证据排除的规定比较原则，而2010年两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）主要从人民法院刑事审判的角度规定了非法证据的排除程序，对人民检察院如何适用排除规则关注不够。

新修改的刑事诉讼法虽然进一步明确了人民检察院的排除义务，但章节篇幅有限，〔4〕具体的排除程序应如何进行，刑事立法鞭长莫及。

由于条文规定较少、实践探索不足、理论积淀较浅，检察人员在适用非法证据排除规则时面临较大压力，〔5〕这需要最高人民检察院在司法解释中作进一步回应。

第二，人民检察院如何对非法取证行为进行法律监督亟待规范。

侦查人员以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集证据不仅侵犯了诉讼参与人的合法权利，而且严重影响司法公正。

立法机关认为对于这种违法行为，一方面要通过非法证据排除程序使其获得的证据不能在诉讼中使用，另一方面对于非法取证行为本身和违法的侦查人员，也应当依法作出处理。

〔6〕这就需要人民检察院加强对侦查阶段证据收集工作的法律监督。

2010年最高人民检察院牵头起草制定了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》，规定了人民检察院对司法工作人员渎职行为的调查核实程序；新《刑事诉讼法》第55条也规定人民检察院应对侦查人员非法取证行为进行法律监督，监督的主要方式是在调查核实后提出纠正意见。

由于调查核实程序涉及人民检察院的诉讼职能和诉讼监督职能，需要兼顾正常进行的刑事诉讼程序，如何协调运行也需最高人民检察院明确。

第三，人民检察院如何在审判阶段证明取证行为合法也需解释。

2010年出台的《非法证据排除规定》就人民法院对证据合法性的调查处理程序作了较为详细的规定，其中特别涉及到人民检察院如何在审判程序中证明取证行为合法。

该解释颁布施行后引起了理论界和实务界的极大关注，诸如犯罪嫌疑人是否应承担举证责任、人民检察院可以采取哪些证明手段等问题都引发了一系列讨论，但这些问题仍需要进一步明确和完善。

令人欣慰的是，自新刑事诉讼法颁布后，最高人民检察院及时修订了《高检规则》，特别就人民检察院如何适用非法证据排除规则作了比较详细的规定。

为充分发挥人民检察院在排除非法证据中的作用，我们应当正确地理解、把握和适用《高检规则》的规定。

二、《高检规则》中的排除规则与程序构建(一)由概括到细化的非法证据实体排除规则非法证据排除规则又可分为实体性规则和程序性规则：实体性规则界定了排除范围、排除条件和排除结果，具有平衡惩罚犯罪和保障人权的作用，塑造了各国非法证据排除规则的外貌；而程序性规则构建了具体的排除程序，包括证明责任、证明对象、证明标准等程序性事项，关涉实体性规则能否得到操作和应用。

〔7〕新《刑事诉讼法》第54条界定了非法证据的排除范围和排除结果，是有关非法证据排除规则的实体性规定。

新法颁布后，理论界和实务界就如何理解第54条存在一定争议，如“刑讯逼供等”是否包含“威胁、引诱、欺骗”就存在等内和等外两类解释。

上述争议国家检察官学院学报2013年第1期〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕新《刑事诉讼法》证据章共有16条规定，其中与排除非法证据有关的有6条规定。

陈卫东、柴煜峰：《“两个证据规定”实施状况的真实调研》［N］，《法制日报》，2012－03－07。

同前注［3］。

参见锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》［M］，中国人民公安大学出版社2002年版，第33－46页。

对于推动立法进步、推进理论创新有积极作用，但对于一线检察人员而言，准确地把握立法原意才是未来规范化执法的保证。

因此，最高人民检察院严格遵循立法原意对排除范围和排除结果进行了解释。

在排除范围方面，新修改的《高检规则》第65条和第66条明确界定了非法言词证据和非法实物证据的范围。

在非法言词证据范围的界定方面，《高检规则》特别明确了“刑讯逼供”和“其他非法方法”的含义，指出“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者疼苦以逼取供述的行为。

”“其他非法方法是指违法程度和对当事人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，迫使其违背意愿供述的方法。

”这一解释与高法解释以及全国人大法工委的立法释义保持了一致，回应了司法人员乃至社会公众对立法规定的困惑和质疑。

在非法实物证据范围的界定方面，《高检规则》第65条把“可能严重影响司法公正”细化为“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违反或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性产生严重损害”，将“补正”界定为“对取证程序上的非实质性瑕疵进行补正”，明确“合理解释”的含义专指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”，并特别规定经侦查机关补正或者能够做出合理解释的物证、书证，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

这为司法实践提供了较为明确、清晰的操作依据。

在排除结果方面，新修改的《高检规则》第67条作了进一步明确。

根据新《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

但《非法证据排除规定》实施以来，实践中的突出问题表现为排除非法证据与逮捕决定、起诉决定和判决结果没有必然联系，使得非法证据排除规则遏制刑讯逼供的效果大打折扣。

对此，《高检规则》第67条规定人民检察院经审查发现存在《刑事诉讼法》第54条规定的非法取证行为，依法排除该证据后，其他证据不能证明嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回补充侦查或者作出不起诉决定。

(二)由抽象到具体的非法取证调查核实程序人民检察院是我国的法律监督机关。

新《刑事诉讼法》规定人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实，其实质是由人民检察院进行法律监督。

最高人民检察院在《高检规则》中也对抽象、原则的调查核实程序进行了细化。

首先，人民检察院对非法取证的调查核实程序具有前置性。

前置性是指人民检察院只有对非法取证行为进行调查核实、制作调查报告、提出处理意见、报请检察长决定后才能相应作出处理，〔8〕这充分体现了人民检察院排除非法证据时的严谨性和慎重性。

调查核实程序可以依职权或依申请启动。

在依职权启动方面，人民检察院在侦查、审查起诉和审判阶段发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实；在依申请启动方面，当事人及其辩护人、诉讼代理人仅能针对侦查人员采取刑讯逼供等非法方法收集证据的行为向本级人民检察院或上一级人民检察院申请启动调查核实程序，〔9〕人民检察院经审查发现根据现有材料无法证明证据收集合法的，报经检察长批准后及时进行调查核实。

其次，人民检察院对非法取证的调查核实程序具有依附性。

依附性是指人民检察院进行的调查人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考〔8〕〔9〕参见2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第68条、第71条。

最高人民检察院于2009年颁布了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》，这里“上一级人民检察院”主要是考虑此情况。

核实程序是依附于正常诉讼程序进行的，并未实现诉讼职能和诉讼监督职能的彻底分离。

一方面，在审查批捕、审查起诉和审判阶段，调查核实程序的负责部门一般也是办理案件的主管部门。

《高检规则》第69条规定非法证据的调查核实，侦查阶段由侦查监督部门负责，审查起诉、审判阶段由公诉部门负责，必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。

另一方面，审查批准逮捕、审查起诉活动为调查核实程序提供了信息和材料。

审查批准逮捕和审查起诉的重要内容之一即审查侦查活动是否存在重大违法行为，而且都可以讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师的意见，这与《高检规则》第70条、第73条、第74条规定的调查核实的方式和程序设计基本一致。