对《劳动合同法》第三十九条的探讨
为保护用人单位的合法权益，《劳动合同法》第三十九条1规定了用人单位可以与劳动者
解除劳动合同，同时不支付经济补偿金的六种情形：
一、在试用期间被证明不符合录用条件的
1.从本条的含义来讲，在试用期内符合两个要件可解除劳动合同：一是不符合录用条件。
在录用劳动者时，用人单位对录用职位设定的条件应准确、清晰，详细描述岗位职责，并
在劳动合同中载明。二是被证明，明确了劳动者不承担举证义务。公司提出员工“不符
合录用条件”的，举证责任要由单位承担。而根据《劳动合同法》第二十一条规定，用人
单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。从举证角度出发，应采用书面形式，并且要求劳动者签收，才是履行了用人单位的证明义务。
2.在实际操作中，可从以下几个方面进行防范：一是对录用职位条件的设定，主要包括从
学历、业务技能、职业素质等方面进行设定；从劳动者守法守纪、诚实守信、团队合作等
主观态度因素进行设定；从身体条件，劳动者有无特殊疾病等因素进行设定（如根据劳办
发[1995]1号，试用期患精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同）；从行业特点方
面进行设定。二是告知劳动者用人单位的绩效考核制度，在试用期内对劳动者进行考核。
在签订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内进行考核的内容及评分原则，确定劳动者最终录用的客观依据。三是诚信调查。用人单位可以对试用期劳动者进行
相关的信用调查，如果证明员工提供了虚假信息（如学历、假资格证书、工作经历等）或
是隐瞒了重要的且应当告知的信息（如受过刑事处分等），用人单位也可视其为不符合录
用条件。
二、严重违反用人单位的规章制度的
大多在与劳动者解除劳动合同中，用人单位常常根据“劳动者严重违反用人单位的规章制度”对违纪的职工进行开除，到底什么为“严重违反”，由于法律未给出明确的规定，容
1《劳动合同法》（2012年修订）
“第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。”
易引起纠纷，引发纠纷后往往到最后需要法院的认定。但内部规章制度对维护用人单位利
益十分重要，可以作为审理劳动争议案件的依据，因此用人单位应充分认识到规章制度的
重要性。
1．规章制度的内容要合法。由于违反法律的规章制度无效，因此在制订规章制度时要遵
守现行的法律法规。《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益
的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成
损害的，应当承担赔偿责任。”
2．规章制度的制定要民主，程序要合法。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工
培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商
确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人
单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度
和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”用人单位特别对涉及劳动纪律等方面的规章制
度要经过职工代表大会或者全体职工讨论的程序才能作为审理案件的依据。
由于企业与全体职工进行讨论规章制度或重大事项的操作难度，一般情况下，企业会通过
工会组织职工代表大会对相关制度或事项进行讨论2，形成讨论意见或通过相关决议。职
工代表出席人数（须符合工会章程规定）、职工代表的签字及工会对相关决议的盖章对民
主程序至关重要。
3．用人单位要履行告知义务。规章制度要传达到劳动者，保障员工的知情权，对严重违
反规章制度的情况进行明确。现在大多劳动者在发生劳动关系纠纷后，会以用工单位未传达，或者劳动者不知情为由进行抗辩。用工单位应组织劳动者对规章制度进行学习，要求
劳动者亲笔签名并由用工单位专门保存（对时间、地点、人员、内容进行记载）；有条件
的单位可以在签订劳动合同时将严重违反列为合同条款；发给劳动者《员工手册》（保留
领用签名，及劳动者已阅读的声明），或在劳动合同中以《员工手册》作为附件，注明劳
动者有义务自觉遵守《员工手册》等。
4．承担举证责任。若用人单位依据本企业规章制度对员工作出解除劳动合同及其他处罚
决定，用人单位要出具严重违纪、对企业造成严重危害、重大影响的事实依据保留证据。
同时查明这一事实是否在规章制度中明确约定属于严重违纪的情形。
2（《工会法》（2001）第六条）
“。。。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主
决策、民主管理和民主监督。。。”
5．规章制度要与用人单位的行业特点或具体岗位特点结合起来，不能一概而论。特别是特殊行业的劳动者，国家和企业会针对行业特点对其进行岗位培训、职业纪律、专项法律法规的教育，应负有比其它劳动者更大的遵守义务。对石化公司来说，员工上班时间私自动用明火属于严重违反规章制度的行为；对于保安岗位来说，盗窃应属于严重违反规章制度的行为；对于驾驶员岗位，在上班时间酒后驾驶应为严重违反规章制度的行为。因此，规章制度应由单位针对本单位的特点及岗位的行业特点进行规定，在具体个案中，应按正常评判标准考量用人单位规章制度的合理性，作出综合评判。
三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
失职，指怠忽职守、未尽职责。营私舞弊，指为了图谋私利玩弄手段做不正当的事。失职和营私舞弊并不是法律上的概念，行为是否构成失职或营私舞弊，大家依生活情理一般就可以判断。每个岗位都有自己的基本职责，基本职责没有尽到，显然是失职，不需多言。比如人事将工资算错，出纳将支票遗失，收银员收到假钞，等等。但是，有些工作上的差错，是否属于失职，属于哪个人失职，却不是很分明。比如，发送给客户的产品出现残次品，是否属于质检员失职？如果质检按制度只是抽检，显然不可以直接说是质检员失职。各工序的作业员是否失职？是否有自检和互检的职责？答案需要仔细斟酌。再比如，销售合同由业务员与客户协商后起草，部门主管签核，交法务审核，最后行政总监盖章。结果合同的价款低于进价，是谁的失职？法务是否需要审核价格水平？保管公章和盖章的人是否对合同内容负责？显然也没有明确的答案。
营私舞弊也是如此，有些行为毫无疑问属于营私舞弊，比如收受供应商回扣，将客户发给单位的定单转交个人开办企业出货，编造行程冒领差旅费等。也有一些行为是否属于营私舞弊则不明确。比如免费体验潜在供应商提供的有偿服务等。
操作实务中，一般建议企业对“严重失职”及“营私舞弊”于企业规章制度中进行细化明确。
对于矿山、生产等对安全事故零容忍的企业，特别需要对安全负责人员的“严重失职”情形进行明文规定，即对员工负责的安全区域进行责任细化，比如每天定时检查运输传送带此数、检查生产员工（无论不企业或是合同方员工）安全设备佩戴情况、对生产员工定期（每周或其他频率）进行操作流程之培训、进行安全隐患排查等。
劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（劳办发［1994］289号第25条第3款）：“本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。运用该条的前提是给用人单位造成重大损害，在具体的认定上，应在规章制度中对重大损害进行详细具体的规定（如人员包括职工或承包商人员受伤害或死亡、经济损失、社会影响、名誉利益等），增强在执行中的可操作性。